Ressurge com força a tese que discute o PIS e a Cofins sobre a Selic no indébito. Trata-se do seguinte.
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em sede de repercussão geral no RE 1.063.187, pela não incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à taxa Selic recebidos pelo contribuinte por força de indébito tributário, isto é, da devolução de um valor pago indevidamente pelo contribuinte.
No voto do relator, Dias Toffoli Ministro, ficou consignado que os juros devidos na repetição de indébito tributário não são lucros cessantes, caso em que estariam sujeitos ao IRPJ e à CSLL, mas têm caráter de dano emergente. Na última situação, os tributos não podem incidir porque não há acréscimo patrimonial.
Para esclarecer, o dano positivo ou emergente, consiste numa diminuição imediata no patrimônio do lesado, já o dano negativo ou lucro cessante consiste naquilo que o ofendido deixou de lucrar em razão do dano.
Partindo dessa premissa, tem-se que a indenização que visa ressarcir uma lesão que causou diminuição do patrimônio é insuscetível de sofrer a incidência do PIS e da Cofins (que incidem sobre a receita), visto que não se trata evidentemente de receita e, portanto, fora do campo de alcance das contribuições sociais ao PIS e à Cofins.
Contudo, a Receita Federal exige o pagamento do PIS e Cofins sobre o indébito tributário, conforme se depreende do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25, de 24 de dezembro de 2003:
“Art. 3º Os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre ela, incidem o IRPJ, a CSLL, a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep.”
(…)
“Art. 5º Pelo regime de competência, o indébito passa a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído.
§1º No caso de a sentença condenatória não definir o valor a ser restituído, o indébito passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL:
(…)
“§ 2º A receita decorrente dos juros de mora devidos sobre o indébito deve compor as bases tributáveis do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, observado o seguinte:
I – se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito já definir o valor a ser restituído, é, no seu trânsito em julgado, que passam a ser receita tributável os juros de mora incorridos até aquela data e, a partir dali, os juros incorridos em cada mês deverão ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês;
II – se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito não definir o valor a ser restituído, é, no trânsito em julgado da sentença dos embargos à execução fundamentados em excesso de execução (art. 741, inciso V, do Código de Processo Civil), que passam a ser receita tributável os juros de mora incorridos até aquela data e, a partir dali, os juros incorridos em cada mês deverão ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês;
III – se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito não definir o valor a ser restituído e a Fazenda Pública não apresentar embargos à execução, os juros de mora sobre o indébito passam a ser receita tributável na data da expedição do precatório.”
Note-se que, conforme ensina Bernardo Ribeiro de Moraes, receita, base de cálculo do PIS e da Cofins necessariamente trata de acréscimo patrimonial.
“Sendo palavra-gênero, a entrada financeira alcança qualquer receita auferida, podendo afirmar-se que toda receita constitui uma entrada financeira, mas nem toda entrada financeira constitui uma “receita”, por não ingressar no patrimônio da empresa.
O conceito de receita acha-se relacionado ao patrimônio da pessoa. Quem aufere receita, recebe um valor que vem alterar o seu patrimônio a sua riqueza.
Receita, do latim “recepta” é o vocábulo que designa recebimento, valores recebidos. Receita é o vocábulo que designa o conjunto ou a soma de valores que ingressam no patrimônio de determinada pessoa.
Podemos definir receita como toda entrada de valores que, integrando-se ao patrimônio da pessoa (física ou jurídica, pública ou privada), sem quaisquer reservas ou condições, venha acrescer o seu vulto como elemento novo e positivo.” (in Revista Dialética de Direito Tributário, nº 60, ed. Dilética, p.26).
Nesse aspecto o STF acabou de julgar no RE 1.063.187, que a Selic na repetição de indébito não é acréscimo patrimonial e portanto, não sujeita também ao PIS e Cofins.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
