O TJSP decidiu recentemente que sociedade de profissionais liberais deve pagar ISS fixo por sócio.
Os profissionais liberais, tais como médicos, contadores, advogados, engenheiros, normalmente criam sociedades de profissão regulamentada chamadas uniprofissionais, com o objetivo de prestar serviços relacionados ao seu campo de especialidade. São sociedades sem objetivo mercantil e registradas junto aos conselhos regionais profissão regulamentada, tais como a OAB, CRM, dentre outras e no Registro Civil das Pessoas Jurídica.
Ocorre que o artigo 9, §§ 1º e 3º, do Decreto Lei nº. 406/68, traz um diferencial na tributação do serviço para estas atividades, ou seja, a sociedade deve recolher um valor fixo por cada sócio. Essa espécie de recolhimento é denominada de regime especial.
Com o advento da Lei Complementar n. 116/2003 não houve revogação do art. 9º do Decreto-lei n. 406/68. Aliás é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, que assegura a incidência do ISS fixo sobre a prestação de serviços por sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da LC 116/2003 (REsp 1016688/RS, REsp 649.094/RJ).
Há ainda outra questão. Existe entendimento de que constituída a sociedade de profissionais sob a forma de sociedade por cota de responsabilidade limitada é inaplicável a tributação mais benéfica a que se refere o art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.
Esse entendimento é professado pelo Município de São Paulo, que comumente desenquadra as sociedades uniprofissionais limitadas, pois segundo essa forma de pensar a cláusula limitada delimitaria a responsabilidade dos sócios ao valor das cotas sociais e a colocaria no rol das sociedades empresárias.
Contudo, o exercício de profissão intelectual, não possui caráter empresarial, conforme o parágrafo único do art. 966 do Código Civil. Eis o teor da norma: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
Assim, o fato de uma sociedade de profissão regulamentada ter cláusula de responsabilidade limitada, não a descaracteriza como tal, podendo aderir ao regime especial consistente em pagar ISS sobre um valor fixo por cada sócio
Recentemente, a 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão nesse exato sentido. A desembargadora relatora Mônica Serrano, destacou:
“Por fim, em que pese haver divergência na doutrina, a matéria que atine à possibilidade da sociedade uniprofissional ser constituída na modalidade limitada e ainda assim gozar do benefício tributário já se encontra relativamente pacificada nas instâncias superiores, pois se entende que a responsabilidade pessoal, como exigida em lei, não necessariamente encontra óbice nesse elemento, desde que a sociedade não tenha caráter empresarial”.
(…)
Na hipótese vertente, tem-se uma sociedade composta de dois economistas …, que possui como objeto social: i) prestação de serviços na área de assessoria econômica e financeira a pessoa físicas e jurídicas, de direito público ou privado, nacionais e estrangeiras; ii) elaboração de projetos econômicos-financeiros; e iii) administração dos próprios recursos (Fls. 71/106).
No mais, a maior parte da argumentação da Municipalidade se resume a caracterizar a executada como atividade empresária, sem contudo, trazer aos autos quaisquer documentos capazes de comprovar suas alegações, em especial procedimento de fiscalização in loco.
Como já exposto, não há limitação para o enquadramento no regime pretendido, pela simples forma como a sociedade se constitui, devendo o Fisco proceder a análise mais acurada e criteriosa, considerando outros elementos para a pretendida descaracterização”.
Eis a ementa do julgado:
“APELAÇÃO – Ação Declaratória cumulada com Anulatória – ISS sobre serviços prestados por sociedade uniprofissional – Sociedade composta apenas por economistas – Atividade empresarial não comprovada pela Municipalidade – Precedentes do STJ – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1037492-83.2019.8.26.0053; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/05/2021; Data de Registro: 13/05/2021).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
