A indefinição da exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da Cofins tem causado preocupação aos contribuintes.
Muito embora o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte; dessa forma, a parcela correspondente àquela exação não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, a discussão quanto à exclusão do ICMS-ST da base das contribuições não foi solucionada.
O STF entendeu não haver repercussão geral na matéria, de modo que a discussão relativa à exclusão do ICMS-ST será solucionada no âmbito do STJ
O fisco entende que a possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Alega que, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.
Por outro lado, os contribuintes afirmam que a posição da Receita Federal fere o princípio da isonomia tributária, pois é vedada a discriminação entre os contribuintes que estão submetidos ao ICMS pelo sistema normal, ou ICMS pelo sistema de substituição tributária.
Outro ponto que levaria à anti-isonomia é o fato de que cada estado tem uma lei específica para a substituição tributária e, dependendo do estado, a sistemática de pagamento do ICMS de uma determinada mercadoria poderá, ou não, ser de substituição tributária. A consequência prática disto é que uma opção legislativa de um ente federativo (estados e Distrito Federal) pelo ICMS-ST, obrigatória ao contribuinte, repercutirá na base de cálculo de um tributo federal.
Disto se extrai, que empresas que vendem a mesma mercadoria, mas situadas em estados distintos, terão a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins quantitativamente diversa, por mais que seus faturamentos sejam idênticos. Isto tudo por uma opção legislativa do ente federativo do qual fazem parte, implicando a exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, quando não haja previsão de substituição, e a inclusão do ICMS-ST, quando haja o regime substitutivo.
Constitui, pois, discriminação arbitrária a garantia de exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins contribuições somente para aqueles que calculam e recolhem o ICMS pelo sistema crédito/débito.
Nos TRFs da 1ª e 3ª Regiões, a maioria das decisões são em sentido favorável e ao contribuinte. Por outro lado, os TRFs da 4ª e 5ª Regiões as decisões têm sido desfavoráveis ao contribuinte.
Ao final, quem irá definir a questão é o STJ. A Segunda Turma tem proferido decisões desfavoráveis à tese, mas se trata de decisões esparsas. Ainda é muito cedo para prever como será julgado o tema.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
