O TJSP determinou a exclusão de tributos da base de cálculo do ISS.
A decisão foi proferida em um agravo de instrumento oriundo de uma ação anulatória, na qual o contribuinte afirma que o Município de São Paulo está cobrando de forma indevida valores de ISSQN, pois o imposto municipal é exigido sobre sua própria base, e sobre o PIS, a COFINS, o IRPJ e a CSLL.
Trata-se do seguinte. Nos termos da CF/88, artigo 156, III, compete aos Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
Por sua vez, o artigo 7º da Lei Complementar nº 116/2003 estabelece, que “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço”.
Por essa razão, a base de cálculo do ISSQN restringe-se ao preço da prestação de serviço, e nessa base não podem ser incluídos tributos.
Ocorre que, a Lei Municipal Paulistana nº 13.701/2003, no seu artigo 14, suplantando o conceito de preço de serviço, determina que “a base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição”.
Por sua vez, no artigo 14 § 4º, determina que o “montante do Imposto é considerado parte integrante e indissociável do preço referido neste artigo, constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicação de controle.”
Já o Decreto Municipal nº 53.151/2012 estabelece no art. 17 que “a base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição. No § 4º do artigo 17, repete-se os termos da lei 13.701/2003 nos seguintes termos: “O montante do Imposto é considerado parte integrante e indissociável do preço referido neste artigo, constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicação de controle.”
Contudo, como a base de cálculo do ISQN é o preço do serviço, não é possível a inclusão do próprio ISSQN em sua base de cálculo, sob pena de desnaturar o imposto.Além disso, a Prefeitura de São Paulo inclui na base de cálculo, outros tributos, que tampouco podem integrá-la.
Por essa razão o TJSP concedeu liminar no Agravo de Instrumento, nº 2245590-84.2020.8.26.0000 nos seguintes termos:
“Agravo de instrumento tirado de decisão interlocutória proferida em ação anulatória de lançamento tributário. A agravante ajuizou ação anulatória visando afastar a inclusão de determinados tributos na base de cálculo do ISSQN e formulou pedido de tutela antecipada para suspender a exigibilidade da cobrança e dos protestos levados à efeito pelo Município. Tais argumentos , em cognição sumária, mostraram-se verossímeis. A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço prestado (art.7º da LC 116/03). Nessa toada, considerar os demais tributos que o contribuinte recolhe aos cofres federais (PIS, COFINS, CSLL e IRPJ) como integrantes da base de cálculo do ISSQN desvirtua o conceito de serviço e pode caracterizar eventual bis in idem. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O provimento pleiteado pela agravante e aqui concedido é reversível, pois sua eventual revogação possibilitará à Fazenda Municipal buscar a satisfação de seu crédito, sem qualquer prejuízo. Dá-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2245590-84.2020.8.26.0000; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 15ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/01/2021; Data de Registro: 22/01/2021)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
