A alíquota de 4% de ICMS nas operações interestaduais com importados é inconstitucional. Esse foi o voto do Relator, Ministro Edson Fachin, no julgamento da ADI 4858.
O STF está julgando e até agora o julgamento tem três votos. Dois no sentido da inconstitucionalidade da alíquota (Ministro Edson Fachin e Ministro Marco Aurélio), e um a favor da constitucionalidade (Ministro Gilmar Mendes).
O Ministro Edson Fachin sugeriu como tese de julgamento: “Viola o princípio da igualdade tributária resolução senatorial que, ao fixar alíquotas máximas para operações interestaduais tributadas por ICMS, nos termos do art. 155, §2º, IV, da Constituição da República, desconsidera o princípio da seletividade e discrimina produtos em razão da origem”.
A Mesa Diretora da Assembléia Legislativa do ES ajuizou ação direta de constitucionalidade (ADI 4858) que questiona a Resolução 13/2012 do Senado Federal que estabelece que a alíquota do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).
Nos termos da ADI 4858, a norma cria discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais e viola a competência conferida ao Senado pela Constituição Federal para fixar as alíquotas interestaduais de ICMS.
Na ADI alega-se que a Resolução 13/2012 do Senado Federal estaria criando normas indiretas sobre comércio exterior, com o objetivo de proteger a indústria nacional. Veja:
“Trata-se, na realidade, de medida adotada com a nítida finalidade de proteger a indústria nacional. Seu objetivo é evitar que a concessão de incentivos fiscais pelos Estados por onde ocorra a entrada de determinados bens e mercadorias importados – ou que não atinjam certo nível de nacionalização – e que tenham similar nacional possa reduzir a respectiva carga do ICMS nas operações interestaduais e afetar a indústria nacional como se verifica da “Justificação” da resolução. A diminuição da alíquota interestadual foi mero instrumento encontrado para retirar o poder atrativo dos incentivos de ICMS, mediante a supressão de parte da margem de ganho possível nas operações interestaduais.”
Conforme argumento da inicial, a Resolução é inconstitucional também, pois está legislando indiretamente sobre comércio exterior cuja competência é do Congresso Nacional. Segue trecho que da inicial sobre esse tópico: “…, fosse possível utilizar o ICMS como instrumento de proteção industrial, a matéria teria que ser regulada por lei complementar. Jamais por resolução do Senado Federal (…) (CF, arts. 146 c/c 155, § 2º)”.
Além disso, a Constituição Federal proíbe o tratamento diferenciado em razão da procedência ou destino de bens e mercadorias (CF, arts. 5º, 150, II e 152), e a Resolução do Senado violou essa regra.
A ADI destaca ainda, que a Resolução tampouco atendeu ao critério de essencialidade (CF, art. 155, § 2º, II). Como a alíquota de 4% só alcança produtos importados, ou que os tenham em sua composição, sem considerar a sua essencialidade, ocorre a diferenciação vedada pela Constituição Federal.
Para melhor compreensão, importante lembrar que a Resolução 13, de 25/4/2012 do Senado fixa a alíquota interestadual do ICMS em 4% para bens e mercadorias de origem estrangeira, o mesmo valendo para bens industrializados no país com conteúdo de importação superior a 40%.
A norma anterior sobre o tema, a Resolução do Senado Federal 22, de 1989, estabelecia as alíquotas em 12% para os estados em geral e em 7% para algumas hipóteses.
Com a Resolução 13/2012 do Senado, a alíquota interestadual máxima aplicada pelos Estados aos produtos importados que saem do seu território diminuiu de 12% para 4%, o que resulta que a maior parte da tributação fique no estado de destino.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.