A Fazenda Nacional não pode discutir levantamento de depósito judicial em processo no qual tenha sido reconhecida a procedência total do pedido do contribuinte.
É muito comum um contribuinte ajuizar ação, que ao final é julgada totalmente procedente e no momento de levantar depósitos judiciais realizados, a Fazenda levanta óbices ao levantamento alegando que é necessário averiguar se os depósitos estão corretos, dentre outros temas.
Ocorre que o levantamento imediato dos valores depositados, quando há ganho total da ação pelo contribuinte decorre da lei expressa nesse sentido.
De fato, o levantamento dos valores depositados, quando há procedência total da ação deve ocorrer em 24 horas nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I da Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 19981 (que trata sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais).
Eis os termos da lei mencionada:
Art. 1o Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF, específico para essa finalidade.
(…)
Parágrafo 3o. Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será:
I – devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alterações posteriores; ou”
E isso é assim, porque os depósitos judiciais ficam à disposição do fisco enquanto não transitada a decisão definitiva. Durante o processo, o fisco pode verificar se os valores depositados estão corretos e, se necessário, requerer o depósito da diferença no processo para garantir a suspensão da exigibilidade do crédito. Pode inclusive realizar lançamento de ofício da diferença não depositada.
Assim, a Receita Federal desde o início de uma ação pode se insurgir contra os depósitos se estes estivessem incorretos. E justamente por ter essa faculdade, a lei não permite que após o trânsito em julgado com sentença favorável ao contribuinte, que se discutam os montantes depositados.
Portanto, não cabe qualquer apuração após o trânsito em julgado favorável ao contribuinte. A lei não admite qualquer contencioso ou apuração quanto ao levantamento dos valores, quando há ganho total da ação pelo contribuinte.
Tanto é assim, que ao julgar pedido de levantamento de contribuinte quanto a depósito feito nos autos de ação, o Desembargador Federal Luis Antonio Johonson Di Salvo, do TRF3, citando o juiz de primeira instância, destacou: “os depósitos judiciais foram feitos por iniciativa da parte autora a fim de suspender a exigibilidade do crédito fiscal”, sendo certo que, “transitada em julgado a decisão que julgou procedente o pedido da autora, a totalidade dos depósitos judiciais deve ser por ela levantado” e “eventuais inconsistências ou insuficiência de valores que ainda persistam deverão ser apurados e lançados pelo Fisco na via administrativa”
Eis a ementa do julgado.
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR JULGADA PROCEDENTE. LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS EFETUADOS PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO. DIREITO DA PARTE. INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA A SER DIRIMIDA QUANTO À “QUAL” ICMS DEVE SER EXPURGADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RECURSO IMPROVIDO.
Esta 6ª Turma, em juízo de retratação (art. 543-B, § 3º, do CPC/73), nos termos do voto do Relator, expressamente aplicou ao caso a jurisprudência firmada na Suprema Corte a respeito da matéria (RE nº 574.706/PR e RE nº 240.785/MG) de modo a “reconhecer à autora o direito de não se submeter à tributação da COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, permitindo-lhe o levantamento dos depósitos judiciais realizados medi-ante a ação cautelar nº 11177-19.1993.403.6100 após o trânsito em julgado desta causa” (destaquei).
Naquela decisão, restou expresso ainda que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, nos termos em que definido pelo STF no julgamento do RE nº 574.706, não havendo qualquer “controvérsia” a ser dirimida quanto à questão.
Como bem pontuado na decisão agravada, “os depósitos judiciais foram feitos por iniciativa da parte autora a fim de suspender a exigibilidade do crédito fiscal”, sendo certo que, “transitada em julgado a decisão que julgou procedente o pedido da autora, a totalidade dos depósitos judiciais deve ser por ela levantado” e “eventuais inconsistências ou insuficiência de valores que ainda persistam deverão ser apurados e lançados pelo Fisco na via administrativa”.
Agravo interno a que se nega provimento. “
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 5013094-41.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 25/01/2020, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020).
No mesmo sentido:
“MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. 1. Considerando que foi julgada procedente a demanda na qual a parte agravante postulou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tem-se que os depósitos judiciais devem ser levantados pela agravante. 2. O dever do Fisco de averiguar a regularidade dos depósitos e proceder ao lançamento de ofício na hipótese de o valor depositado ser inferior ao devido, não pode obstar o direito do contribuinte vencedor da ação ao levantamento das quantias depositadas, conforme previsto no art. 1º, §3º, I, da Lei 9.703/98”. (TRF4, AG 5031731-76.2020.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 23/09/2020)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA. TRÂNSITO EM JULGADO. DEPÓSITOS. LEVANTAMENTO. Concedida a segurança por sentença transitada em julgado, em processo em cujos autos foram efetivados depósitos para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário discutido, devem os valores depositados em juízo ser inteiramente devolvidos ao depositante, conforme o disposto no art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 9.703, de 1998. Eventuais valores que a União considere devidos pelo contribuinte devem ser precedidos de prévio lançamento e cobrados pela via apropriada”. (TRF4, AG 5008593-80.2020.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 10/06/2020)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
