STF define como o fisco deve cobrar os contribuintes sobre as operações de software realizadas no passado.
De fato, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945), decidiu que não incide ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software). Segundo a Corte Suprema, essas operações se submetem ao ISS.
O voto vencedor foi proferido pelo ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659. Segundo o Ministro, os programas de computadores ou software são serviços derivados do esforço humano e tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer. Em vista disso, as operações se submetem ao ISS.
Acompanharam o ministro Dias Toffoli os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux.
Ontem o STF, em continuidade de julgamento, modulou os efeitos da decisão, estabelecendo “efeitos ex nunc, ou seja, para a frente, desde a publicação da ata de julgamento do mérito para o fim de:
“a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores, para se evitar bitributação;
Ou seja, os contribuintes que pagaram ICMS no passado não podem pedir a devolução dos valores pagos e tampouco o Município poderá exigir ISS dos contribuintes que pagaram ICMS no passado.
“b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.”
Vale dizer, os Estados não podem cobrar ICMS relativos ao passado.
Ficam fora dessa regra:
(i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e
(ii) as hipóteses de bitributação (quando o contribuinte pagou os dois tributos ISS e ICMS), caso em que, o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, observados os prazos prescricionais.
Finalmente, o ficou esclarecido que “os contribuintes que não recolheram nem o ICMS nem o ISS, em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, ficam sujeitos somente ao ISS, observada a prescrição e a legislação municipal e federal de regência”
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.