A Confederação Nacional de Serviços (CNS) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5659 – com a finalidade de afastar o ICMS sobre as operações com programas de computador.
Na inicial, a CNS requereu a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/2015 MG. Pediu também a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 5º da Lei 6.763/1975 e do artigo 1º, incisos I e II do Decreto 43.080/2002, ambos de MG, bem como do artigo 2º da Lei Complementar Federal 87/1996.
Nos normativos estaduais, o estado de MG pretende que as sociedades que têm por objeto a prestação de serviços de processamento de dados e serviços de informática, calculem e recolham ICMS sobre as operações com programas de computador.
No entendimento da CNS, as operações com software não podem sofrer a incidência do ICMS, pois estão submetidas ao ISSQN de competência municipal, nos termos da Lei Complementar 116/2003, que prevê que a elaboração de programas de computador, bem como o seu licenciamento ou cessão de direito de uso são serviços e, dessa forma, devem sofrer a incidência do imposto municipal (ISSQN).
Em vista disso, a CNS, alegou que a exigência do ICMS sobre as operações mencionadas, fere a Constituição Federal, que ao estabelecer o regramento para o imposto estadual, retirou do campo de incidência do ICMS os serviços apontados na lei complementar como passíveis de exigência do ISS pelos municípios.
A CNS alegou ainda, que há no caso, bitributação, que também é execrada pela Constituição Federal, que não admite a mais de um ente público tributar o mesmo fato gerador.
O ministro Dias Toffoli, relator da ADI, ao proferir o seu voto, julgou procedente a ADI, para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.
O Ministro Relator também modulou os efeitos da decisão para lhe dar eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento,
O voto do Ministro Relator foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski
O Ministro Marco Aurélio, também julgou procedente o pedido da ação, para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software. No entanto, deixou de modular os efeitos da decisão.
Apesar do julgamento não ter finalizado, já se pode dizer que o STF entendeu que o ISS incide no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador, afastando o ICMS dessas operações.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.