Depois que foi proferida a decisão no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida pelo STF, que firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”, a Receita Federal e a Fazenda Nacional, têm sido incansáveis no intuito de minorar a sua perda.
Muito embora o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal tenha deixado claro que o ICMS tratado é o ICMS destacado nos documentos fiscais de saída dos contribuintes, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração no RE nº 574.706/PR para que o STF se manifeste sobre questão que jamais foi debatida no RE, qual seja, o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo mensal do PIS e a Cofins.
Por outro lado, A Receita Federal, não se constrangeu ao baixar a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018 para determinar que, para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher.
Após a edição da Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018, a Receita tem lançado cobranças contra os contribuintes referente à diferença entre o ICMS destacado e o ICMS efetivamente recolhido em flagrante desrespeito à decisão do STF.
Nos processos em que há pedidos de levantamentos de depósitos, judicializa a questão. evitando que o contribuinte tenha seu dinheiro de volta por longo tempo, em benefício próprio, obviamente.
Ocorre que, o levantamento imediato dos valores depositados decorre da lei expressa nesse sentido. O levantamento dos valores depositados, quando há procedência total da ação deve ocorrer em 24 horas nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I da Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 19981 (que trata sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais), não havendo que se permitir outro contencioso.
Vale dizer, a lei não admite qualquer contencioso ou apuração quanto ao levantamento dos valores, quando há GANHO TOTAL DA AÇÃO pelo contribuinte.
O Fisco pode posteriormente, por meio de ato de controle verificar se montante depositado estava correto ou não e, caso entenda que houve algum dano contra o Erário, realizar o lançamento de ofício do montante que foi levantado incorretamente.
Tanto é assim, que ao julgar pedido de levantamento de contribuinte quanto a depósito feito nos autos de ação que discutia a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, o Desembargador Federal Luis Antonio Johonson Di Salvo, citando o juiz de primeira instância, destacou: “os depósitos judiciais foram feitos por iniciativa da parte autora a fim de suspender a exigibilidade do crédito fiscal”, sendo certo que, “transitada em julgado a decisão que julgou procedente o pedido da autora, a totalidade dos depósitos judiciais deve ser por ela levantado” e “eventuais inconsistências ou insuficiência de valores que ainda persistam deverão ser apurados e lançados pelo Fisco na via administrativa”
Eis a ementa do julgado.
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR JULGADA PROCEDENTE. LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS EFETUADOS PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO. DIREITO DA PARTE. INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA A SER DIRIMIDA QUANTO À “QUAL” ICMS DEVE SER EXPURGADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RECURSO IMPROVIDO.
- Esta 6ª Turma, em juízo de retratação (art. 543-B, § 3º, do CPC/73), nos termos do voto do Relator, expressamente aplicou ao caso a jurisprudência firmada na Suprema Corte a respeito da matéria (RE nº 574.706/PR e RE nº 240.785/MG) de modo a “reconhecer à autora o direito de não se submeter à tributação da COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, permitindo-lhe o levantamento dos depósitos judiciais realizados medi-ante a ação cautelar nº 11177-19.1993.403.6100 após o trânsito em julgado desta causa” (destaquei).
- Naquela decisão, restou expresso ainda que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, nos termos em que definido pelo STF no julgamento do RE nº 574.706, não havendo qualquer “controvérsia” a ser dirimida quanto à questão.
- Como bem pontuado na decisão agravada, “os depósitos judiciais foram feitos por iniciativa da parte autora a fim de suspender a exigibilidade do crédito fiscal”, sendo certo que, “transitada em julgado a decisão que julgou procedente o pedido da autora, a totalidade dos depósitos judiciais deve ser por ela levantado” e “eventuais inconsistências ou insuficiência de valores que ainda persistam deverão ser apurados e lançados pelo Fisco na via administrativa”.
- Agravo interno a que se nega provimento. “
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 5013094-41.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 25/01/2020, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
