Min. Marco Aurélio do STF vota pela inconstitucionalidade da contribuição de 10% sobre os depósitos de FGTS

O STF iniciou o julgamento do RE 878313, com repercussão geral reconhecida, que discute a inconstitucionalidade da contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 (contribuição de 10% sobre os depósitos de FGTS), a partir de julho de 2012, momento no qual a Caixa Econômica Federal, na condição de gestora e arrecadadora, informou a possibilidade de extinção do tributo, por haver sido alcançado o objetivo que o respaldou.

O tributo em questão foi extinto a partir de 1 de janeiro de 2020. Contudo a discussão envolve o período de 2012 a 2019, período em que as empresas podem reaver o que foi indevidamente pago.

Trata-se do seguinte.

A Lei Complementar nº 110/2001 instituiu no artigo 1º, a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% (dez por cento) sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

A exação foi criada com a finalidade de saldar os valores devidos a título de complemento de atualização monetária sobre os saldos das contas vinculadas do FGTS existentes à época dos Planos Verão e Collor I.

Sob o entendimento de que a exigência era inconstitucional, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) e o Partido Social Liberal (PSL) ajuizaram duas ADINs (nºs 2.556-2 e 2.568-5 respectivamente) objetivando afastar a contribuição. Nessas ações os autores alegaram que a contribuição criada pela LC nº 110/01 era inconstitucional, porque não se destinava ao custeio da seguridade social, à intervenção no domínio econômico ou atender interesse de categorias profissionais, conforme exigiam os arts. 149 e 195, §4º, da CF/88.

As ADINs foram julgadas parcialmente procedentes pelo plenário do STF em 13.06.2012, que reconheceu a constitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início da exigibilidade (art. 150, III, “b”, da CF). Nesses julgamentos o STF ressalvou o exame da alegada inconstitucionalidade superveniente em razão do atendimento da finalidade do tributo.

E isso porque, a Caixa Econômica Federal, responsável pela administração das contas do FGTS, admitiu que o débito referente à atualização monetária das contas de FGTS foi integralmente quitado no início do ano de 2012. Os montantes arrecadados posteriormente com a contribuição foram utilizados pela União para realizar o chamado superávit primário e destinar os recursos do tributo para programas sociais do governo.

Em vista disso, os contribuintes passaram a discutir a questão do exaurimento da finalidade da multa de 10% do FGTS.

Agora o STF iniciou o julgamento do tema, e o Ministro Aurélio proferiu voto pela inconstitucionalidade da exigência a partir de julho de 2012, momento no qual a Caixa Econômica Federal, na condição de gestora e arrecadadora, informou a possibilidade de extinção do tributo, por haver sido alcançado o objetivo que o respaldou.

Segundo o Ministro “a manutenção da cobrança representou indevida perpetuação da responsabilidade atribuída aos empregadores considerada a gestão do FGTS pela Caixa Econômica Federal e, ante o quadro de exaurimento do fim originário, o destino atualmente conferido aos recursos não se revela constitucional.”

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.