Um contribuinte que está sendo executado para pagar parcelas de ICMS, apresentou defesa (exceção de pré-executividade), para o fim de excluir o PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS.
Ao analisar o pedido, o juiz Marcelo Franzin Paulo, da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro de Santo André (processo 1503207-56.2019.8.26.0554), acolheu a exceção de pré-executividade para o fim de determinar que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo recalcule o débito expresso na CDA em execução, excluindo da base de cálculo do tributo em execução os valores atinentes ao PIS/COFINS.
O juiz analisou a legislação do ICMS e concluiu que não existe norma que autorize a inclusão do PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS.
Segundo a decisão, seria absurdo entender que a base de cálculo do ICMS pudesse ser majorada pelas contribuições ao PIS e Cofins em uma autêntica bitributação, ou em uma abominável tributação sobre tributos.
O magistrado destacou ainda, que :
– “o PIS ou COFINS são calculados com base na receita do contribuinte, o que não guarda em nenhum de seus fatores correlação com o valor da operação de mercadorias ou serviços”.
– no recurso extraordinário 574.706, o Plenário do STF emitiu a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” e portanto, a “recíproca deve ser tida como verdadeira e o PIS ou COFINS não se prestam à base de cálculo do ICMS”.
Note-se que essa tese pode ser aplicada a todos que tem dívidas de ICMS, ou para aqueles que pretendem pedir a exclusão do PIS e Cofins sobre operações futuras.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.