Existem acórdãos proferidos pelos TRFs, em especial o TRF4, que entendem que a tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706, que decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso (“caput” do art. 3º da Lei 9.718/98).
Essas decisões acabam limitando a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal aos pagamentos realizados até 31 de dezembro de 2014, visto que em 2015 começou a vigorar a Lei 12.973/2014.
No entanto, recentemente, no julgamento da Reclamação 35572, a 1ª Turma do STF, composta pelo Ministro Marco Aurélio, Ministro Luiz Fux, Ministro Luís Roberto Barroso, Ministro Alexandre de Moraes e Ministra Rosa Weber, decidiram em Sessão Virtual de 12.6.2020 a 19.6.2020, que apesar de constar na ementa do RE 574.706 alusão apenas à Lei 9.718/1998, a análise da matéria ocorreu a partir da apreciação do conceito de faturamento considerando as normas constitucionais.
Segundo o Ministro Relator, Luiz Fux, qualquer lei posterior não altera o entendimento do STF e não é possível que modificação legislativa futura possa levar à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Além disso, muito embora a Lei 12.973/2014 não conste na ementa do RE 574.706, foi analisada em diversos votos vencidos.
Por essa razão, a Reclamação foi julgada procedente para determinar que o Tribunal de origem profira decisão com observância da tese vinculante fixada no RE 574.706, para todos os pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, vale dizer, todos os pagamentos efetuados também a partir de 2015.
Todos os ministros acompanharam o relator, exceto o Ministro Alexandre de Moraes.
Em vista disso, se um tribunal restringir a incidência da tese aos fatos geradores ocorridos até a vigência da Lei 12.973/2014, violará a autoridade da decisão proferida no RE 574.706, o que é passível de Reclamação junto ao STF.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.