Um dos julgamentos do STF mais aguardados pelos contribuintes é o que trata da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade sob o sistema de repercussão geral (Tema 72 – RE 576967/PR). A continuação do julgamento foi pautada para dia 26.06 próximo.
O relator do recurso, ministro Roberto Barroso entendeu que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991, e a parte final do seu § 9º, “a”, que estabelecem que o salário maternidade é considerado salário-de-contribuição e, portanto, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia, também julgaram inconstitucional a incidência já havendo quatro votos favoráveis aos contribuintes. Contudo, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, votaram pela constitucionalidade.
A discussão envolve o seguinte:
Estabelece o inciso XVIII, do art. 7º da Constituição Federal, que é direito das trabalhadoras urbanas e rurais licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.
O salário maternidade, em última análise é arcado pela previdência social, não se trata de verba paga pelo empregador.
Tanto isso é assim que, quando a Emenda Constitucional 20/98, em seu art. 14, trouxe inovação com relação aos benefícios previdenciários, restringindo o limite máximo para a concessão de todos os benefícios previdenciários, dentre eles ao salário-maternidade, a um valor “fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais)”, o Partido Socialista Brasileiro – PSB propôs a ADIN 1.946-5, para que o Supremo Tribunal Federal decidisse se o benefício do salário-maternidade se submeteria ou não ao disposto no referido artigo.
No julgamento da ADIN, o Supremo Tribunal Federal tratou da natureza jurídica do salário maternidade e ao final decidiu que não obstante se tratasse de um benefício de caráter previdenciário, não se submetia ao valor de R$1.200,00 e reconheceu que a Previdência Social deve arcar integralmente com o benefício da licença-maternidade prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição.
A referida decisão deixou inequívoco que o salário-maternidade é benefício previdenciário, pois atribuir parte do ônus do afastamento da gestante ao empregador é discriminar a mulher no mercado de trabalho, restringindo, ademais, sua liberdade de ter os filhos que quiser.
Ocorre que, a base de cálculo das contribuições previdenciárias é a folha de salários e demais rendimentos do trabalho. Desta forma, o salário maternidade não se enquadra na hipótese do art. 195, I, alínea “a” da Constituição Federal de 1988, que é claro ao dispor que a hipótese de incidência da contribuição é remunerar a pessoa física que lhe presta serviços, mesmo sem vínculo empregatício, o que na verdade não ocorre no caso, visto que quem efetivamente remunera as seguradas gestantes é a Previdência Social.
Em vista disso, no nosso entendimento, o salário-maternidade não se harmoniza na definição de remuneração, por não ter a natureza contraprestação de atividade laboral, trata-se na verdade de benefício de natureza previdenciária.
Destaco que o Ministro Roberto Barroso asseverou que o salário maternidade não se consubstancia em contraprestação por trabalho prestado, pois, quando da licença maternidade, a mulher não presta trabalho. A mulher, nesse período não recebe salário do empregador, mas do Instituto Nacional de Seguridade Social -INSS (RE 576967/PR).
Em sendo assim, o legislador ordinário, ao dispor que o salário-maternidade para fins tributários equipara-se ao salário de contribuição, acabou por violar norma constitucional.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
