O STF novamente analisou a seguinte questão: definição do Estado competente para exigir o ICMS na importação.
Em verdade esse tema não é novo no STF. O assunto já foi analisado anteriormente inúmeras vezes. A novidade é que agora o STF tratou especificamente das operações via tradings, mas o conceito e raciocínio jurídico adotado pelo STF é exatamente o mesmo dos processos julgados anteriormente pela Corte.
Trata-se do seguinte:
Segundo o artigo 155, IX, “a”, da CF/88, o ICMS incidirá “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, (…) cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria, …”
A Lei Complementar nº 87/96, por sua vez dispõe no artigo 11, I, d, que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física”
A expressão “estabelecimento destinatário da mercadoria” vem sendo interpretada pela doutrina e pela jurisprudência como “estabelecimento do importador”.
O importador, por sua vez, é definido como aquele que realiza o negócio internacional, paga o preço combinado, assume direitos e obrigações, realiza o desembaraço aduaneiro. Segundo Roque Carrazza, o local do desembaraço da mercadoria é irrelevante para caracterizar a titularidade ativa do ICMS na importação, sendo devido o ICMS ao “Estado-membro onde está situado o estabelecimento importador do bem, ainda que o desembaraço se dê em outro Estado-membro.”(ICMS, 4a. ed. pag. 54).
De acordo com a doutrina, a entrada física da mercadoria prevista no artigo 11, I, d, da LC 87/96 perde significado se ela não ocorrer no estabelecimento destinatário da mercadoria, ou seja, no estabelecimento do importador. Do mesmo modo, a venda posterior da mercadoria, ainda que em operação triangular, ou seja, com entrega direta ao comprador, não interfere na sujeição ativa, que continua sendo do Estado onde tem domicílio o importador.
Tanto é assim, que no julgamento do ARE 665134, realizado no dia 27 de abril de 2020 e publicado hoje, o Ministro Edson Fachin, relator do processo, propôs a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto do artigo 11, I, d, da LC 87/96 que estabelece que “o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física”.
Analisando os precedentes do Supremo Tribunal Federal verifica-se que a Corte entende que:
a) Quando a Constituição menciona que cabe o ICMS ao Estado onde estiver o estabelecimento do destinatário da mercadoria, nada mais faz do que afirmar que o referido imposto é devido ao Estado em que se situe o estabelecimento importador;
b) No caso da importação, o critério de entrada física da mercadoria previsto na LC 87/96 perde significado se ela não ocorrer no estabelecimento destinatário da mercadoria, ou seja, no estabelecimento do importador, e somente prevalece enquanto não contrariar o critério jurídico indicado pela Constituição Federal;
c) A venda posterior da mercadoria, ainda que em operação triangular, ou seja, com entrega direta ao comprador não interfere na sujeição ativa, que continua sendo do Estado onde tem domicílio o importador;
d) O importador é aquele que efetivamente adquire a mercadoria no exterior de uma empresa estrangeira (efetua o pagamento com seus recursos, negocia com a empresa alienígena, etc.); e
e) Quando uma trading participa de uma operação de importação agindo como mera consignatária e representante dos interesses do adquirente dos bens importados, sem assumir qualquer responsabilidade pela negociação, pagamento dos produtos, impostos e demais custos, o ICMS é devido ao Estado onde se situa o adquirente da mercadoria, vale dizer, o destinatário das mercadorias importadas.
Esse tema voltou ao STF agora (ARE 665134), que manteve o entendimento anteriormente adotado, analisando mais detidamente as operações realizadas via trading. Decidiu o STF no julgamento que:
– No caso das operações de importação por encomenda realizada por trading company, o ICMS é devido para o estado de localização da trading.
E isto porque, a importação por encomenda, nada mais é do que a importação de mercadorias por empresa importadora (trading), para futura comercialização à empresa encomendante. Vale dizer, a trading realiza a compra de mercadorias do fornecedor estrangeiro (conta própria), com o comprometimento de vendê-las à empresa encomendante.
Assim a trading enquadra-se como o contribuinte que adquiriu a mercadoria, ou seja nessa hipótese a trading é o importador (contribuinte que adquiriu a mercadoria no exterior).
O mesmo raciocínio deve ser empregado para as operações por conta própria realizada por trading, que é a operação na qual o importador (empresas trading/comerciais importadora), com recursos próprios, compra produtos de outrem no exterior e depois de sua nacionalização, os revende no mercado interno para outra pessoa jurídica, respondendo por todos os tributos devidos na importação e na saída dos produtos internamente.
Já nas operações por Conta e Ordem de Terceiros, que é aquela em que a trading company realiza a importação com recursos de terceiro na qualidade de mandato, ou seja, é contratada para fazer apenas o despacho aduaneiro – o Estado do adquirente verdadeiro (contribuinte que adquiriu a mercadoria no exterior ) é quem pode cobrar o imposto. Assim, o ICMS é devido ao estado do adquirente que é o verdadeiro importador e é quem deve pagar o ICMS.
Outra questão que o STF analisou no ARE 665134 é a situação de mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retornam ao primeiro para comercialização.
O julgado definiu que o sujeito ativo da operação é o estado onde foram industrializadas as mercadorias.
Segundo o Ministro Edson Fachin “verifica-se que a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas é elemento definidor da fixação do sujeito ativo da obrigação tributária. Isto porque o negócio jurídico em tela tem como vetor a industrialização, por sua vez levada a efeito na territorialidade da parte Recorrida, o Estado de Minas Gerais”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.