STF irá julgar se incide ISS no licenciamento de softwares personalizados

Há muitos processos que serão julgados pelo STF sobre tributação de softwares. Trataremos do RE 688.223 RG / PR que irá definir se o licenciamento de softwares personalizados estão sujeitos ao ISS.

A LC 116/2006, que trata do ISSQN, previu na lista de serviços tributáveis a incidência do ISSQN no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos de forma personalizada.

Em vista disso, a TIM ajuizou ação alegando que o licenciamento não se configura como  prestação de serviço e, portanto, não pode incidir o ISS.

Resumindo, a ação cinge-se à definição da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, quanto ao contrato envolvendo a cessão ou licenciamento de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.

A empresa afirma no seu recurso extraordinário, que a cessão e o licenciamento não se consubstanciam em obrigação de fazer, pois o único objetivo é a obtenção de autorização para a utilização de um programa de computador, e não a contratação do serviço de um especialista para elaborar o programa.

Nesse sentido, a propriedade do software  permanece, habitualmente, na titularidade da empresa que o realizou. Para que incida o ISS, é necessário que haja uma obrigação de fazer, ou seja, o desenvolvimento de uma atividade, o que não ocorre na cessão ou licenciamento de programas de computador, sendo inconstitucional, portanto, o item que o prevê como tributável pelo ISS.

Além disso, não há previsão constitucional para a incidência do ISS na importação de serviços, motivo pelo qual não deve incidir ISS quando os contratos de licenciamento ou cessão são provenientes do exterior.

A decisão do STF pode surpreender:

E isso porque, o STF havia consolidado que o ISS somente incide sobre contratos que continham obrigação de fazer. Exemplo disso é o julgamento do RE 446003 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO,  que tratava da tributação da locação de veículos.

O STF decidiu nesse julgamento que “não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis”.

Contudo mais recentemente o STF mudou sua posição e já decidiu:

A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis”.  (RE 651703, Relator:  Min. Luiz Fux).

Em outro julgamento, a Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISS nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serviços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer”:

“…, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.” (RE 592905, Relator Min. Eros Grau).

Note-se que, dependendo do resultado do julgamento, a tributação federal poderá ser afetada, pois existem soluções de consulta e de divergência da Receita Federal, que não consideram o licenciamento prestação de serviços para fins de tributação.