TIT diverge quanto a base de cálculo do ICMS nas operações interestaduais com antecipação

O artigo 426-A do RICMS estabelece que na entrada no território de paulista de mercadoria sujeita a substituição tributária em SP, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição (existem algumas exceções a essa regra, mas essa é a regra geral).

Ocorre que, alguns contribuintes paulistas deixam de atender essa norma e não realizam o pagamento antecipado do ICMS referente a operações interestaduais com mercadorias sujeitas a retenção antecipada do imposto.

Pois bem, há uma tese que vem sendo discutida no âmbito do TIT no qual se alega a ilegalidade/inconstitucionalidade do lançamento tributário nessas situações, uma vez que a base de cálculo usada para cálculo do ICMS-ST não condiz com o preço realmente praticado, e que, portanto, o valor que o fisco exige é incorreto e, por essa razão, o lançamento nulo. Os contribuintes pedem também subsidiariamente, que ao menos o imposto deve ser recalculado com base no valor real de venda da mercadoria.

A tese é baseada no seguinte: o STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o contribuinte tem direito a ter restituída a diferença entre o valor do tributo recolhido previamente nas operações de substituição tributária e aquele realmente devido no momento da venda. Quando o contribuinte é autuado, já se sabe o valor efetivamente devido na venda e não faz sentido pagar o tributo calculado com uma base maior, para depois pedir a restituição do imposto.

Por isso, a base de cálculo do ICMS-ST utilizada pela fiscalização para apurar o ICMS devido, não é a real e definitiva e, na verdade, se está diante de algo chamado em direito de “solve et repete” (pague e depois reclame).

O TIT está dividido quanto a essa questão. Há julgamentos favoráveis e desfavoráveis aos contribuintes. Transcrevo ementa nos dois sentidos:

Desfavorável:

“ICMS – FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS-ST, DEVIDO PELA ENTRADA NO TERRITÓRIO PAULISTA DE MERCADORIAS SUJEITAS Á SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 426-A DO RICMS. MEDICAMENTOS. INFRAÇÃO MANTIDA. BASE DE CÁLCULO ADOTADA PELO FISCO ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROCEDENTE” (DRT 3, Número 4114381-4, Quarta Câmara Julgadora, Publicado em 08/11/2019).

Favorável:

“ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 426-A DO RICMS/00 – RETIFICAÇÃO DE JULGADO REQUERIDA NO BOJO DO RECURSO ESPECIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO – ART. 15 DA LEI 13.457/09 – ITEM I DO AIIM – ILIQUIDEZ DO VALOR DO LANÇAMENTO – NÃO DEFINITIVIDADE DO VALOR DO ICMS-ST – PRECEDENTES DO STF – ITEM II DO AIIM – CONSUNÇÃO – CABIMENTO SE PRESERVADA A ACUSAÇÃO FISCAL DE MAIOR GRAVIDADE – APLICABILIDADE QUANDO A INFRAÇÃO DE MAIOR GRAVIDADE ABORVE A DE MENOR POTENCIAL – REDUÇÃO DA MULTA INCABÍVEL POR FORÇA DA SÚMULA 06 DO TIT – RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO” (Recurso Especial, publicado em 19.06.2019, AIIM 4062686-6, ano 2015, Câmara Superior).

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.