O Órgão Especial do Tribunal de Justiça rejeitou o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0022463-72.2019.8.26.0000 que pretendia fosse julgada a inconstitucionalidade dos artigos 1º, §1º, e inciso I, do art. 3º, da Lei Complementar nº 116/03, e os artigos 1º, §1º, e 3º, I, da Lei Municipal nº 13.701/03.
Tais normas estabelecem que o ISSQN incide sobre serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País e que, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço, ou na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado.
Os contribuintes alegam que a tributação pelo ISSQN somente pode ocorrer sobre a prestação do serviço e, não sobre o seu consumo. Em outras palavras, o destinatário do ISS é o prestador, não o tomador e, o local de recolhimento do tributo é aquele em que foi prestado o serviço, não onde consumido ou fruído. O fato gerador do ISS é prestar serviço e não utilizá-lo.
Ocorre que a Lei Complementar 116/2003, escolheu como contribuinte aquele que toma o serviço contratado no exterior, ao estabelecer que é responsável o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País (artigo 6º, §2º).
Assim, de acordo com os contribuintes, é inconstitucional a norma que estabelece que as prestações de serviços realizadas em território estrangeiro sejam tributadas no país, significando violação ao princípio da territorialidade das leis tributárias e desrespeito à soberania dos demais países que fazem parte da ordem jurídica internacional.
Não obstante os argumentos dos contribuintes, o incidente de arguição de inconstitucionalidade reputou válida a legislação por maioria de votos. Prevaleceu o entendimento que o art. 156, III, da CF, permite ao Município tributar serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar e que, portanto, existe autorização constitucional residual.
Segundo o entendimento do TJSP, considerando que existe Lei Complementar Federal e Lei Municipal, ambas apontando a tributação do serviço prestado no exterior, mas usufruído no Brasil, não há que se falar em inconstitucionalidade.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.