TIT cancela lançamento de ICMS-ST porque o valor de venda no varejo é menor do que a base do ICMS-ST

Um contribuinte, atacadista de medicamentos foi autuado por ter deixado de pagar o ICMS-ST, na entrada da mercadoria sujeita ao regime da substituição tributária no território de São Paulo, na qualidade de substituto tributário.

O artigo 426-A do RICMS estabelece que na entrada no território de paulista de mercadoria sujeita a substituição tributária em SP, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

Existem algumas exceções a essa regra, mas no caso, em questão, o contribuinte autuado, nos termos do RICMS se enquadrava na hipótese e deveria pagar antecipadamente o ICMS-ST pelas operações subsequentes.

Em sua defesa, alegou que o valor exigido era ilíquido e que o auto de infração deveria ser anulado.

E isto porque, o STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente nas operações de substituição tributária e aquele realmente devido no momento da venda.

Em vista disso, a base de cálculo do ICMS-ST utilizada pela fiscalização para apurar o ICMS devido, não seria definitiva. No caso em questão, o contribuinte comprovou as diferenças de valores entre a base de cálculo do ICMS que serviu para fundamentar a acusação fiscal e os preços de medicamentos no varejo, tanto à época dos fatos geradores objeto do AIIM, como nos dias atuais eram bem diferentes, sendo que os preços dos medicamentos no varejo eram bem menores.

Em vista disso, ao julgar o recurso especial do contribuinte no momento do julgamento do Recurso Especial no AIIM 4062686-6, ano 2015, a Câmara Superior, por maioria, anulou o lançamento nesse item por iliquidez do valor da lançamento e não definitividade do valor do ICMS-ST.

De acordo com o voto vencedor, “é exatamente pela imprecisão na fixação da base de cálculo do ICMS-ST declarada pelo STF que entendo que o lançamento de que trata o item I.1 do AIIM carece de requisitos obrigatórios elencados no artigo 142 do CTN, especialmente em relação à determinação do montante da exigência tributária, devendo ser tal item infracional ser prontamente cancelado por iliquidez.”

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.