A Constituição Feral proíbe expressamente a utilização de provas ilícitas no artigo 5º, inciso LVI:
“Art. 5º (…)
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”
Considerando essa norma claríssima, o julgador não deve aceitar provas ilícitas e, caso juntadas ao processo, a única consequência deve ser o desentranhamento (retirada do processo).
Ocorre que, com base em decisões norte-americanas, a jurisprudência brasileira, em especial, do Supremo Tribunal Federal – STF, aceita em alguns casos, a chamada “teoria da descoberta inevitável”, para amenizar a proibição de utilização de provas ilícitas no processo penal. Segundo essa teoria, a prova obtida com violação constitucional pode ser aceita quando se verificar que a prova obtida ilicitamente seria inevitavelmente descoberta por outros meios legais.
Há também a “teoria da fonte independente”, segundo a qual, se ficar demonstrado de forma evidente que se obteve de forma legítima novas informações a partir de uma fonte autônoma de prova, que não tem relação de dependência com a prova originariamente ilícita, tais provas serão admitidas no processo, por não se encontrarem contaminadas pela ilicitude originária.
Pois bem, em um processo administrativo julgado pelo CARF, a decisão aplicou a “teoria da descoberta inevitável” e a “teoria da fonte independente”, para justificar a manutenção do lançamento com base em prova ilícita.
No caso a fiscalização autuou uma empresa em vista das investigações ocorridas no âmbito da denominada “Operação Dilúvio”, realizada em conjunto com a Polícia Federal. Tal operação tinha como finalidade elucidar a prática de fraudes na área tributária, especialmente em operações de comércio exterior.
Parte significativa dos documentos e provas que serviram de base para o lançamento decorreu de procedimentos de busca e apreensão realizados no em Inquérito Policial cujas provas colhidas foram julgadas ilícitas no âmbito do STJ, já tendo transitado em julgado.
Em vista disso, segundo o contribuinte autuado, a constituição do crédito tributário, ocorreu com base em prova ilícita, não podendo subsistir, ante a aplicação da “teoria dos frutos da árvore envenenada” de acordo com a qual, são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas.
Contudo, esse não foi o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que destacou que o processo na esfera judicial não vincula a administração tributária, tampouco se aplica automaticamente ao processo administrativo fiscal.
De acordo com a decisão todos os elementos de prova que instruíram o processo administrativo “poderiam ser obtidos independentemente dos mandados de busca e apreensão que terminaram por dar ensejo à decretação da nulidade de todo arcabouço probatório contido nos autos, bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial, seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguisse os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão”.
Em vista disso, o acórdão concluiu que “deve prevalecer o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, na parte em que admite as provas derivadas de provas ilícitas, desde que fique demonstrado que tais provas, as derivadas, poderiam ser obtidas por meios independentes, seguindose os procedimentos típicos e de praxe da Fiscalização da Receita Federal”.
Segue ementa do julgado:
“ATOS PRATICADOS MEDIANTE FRAUDE. COMPROVAÇÃO. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. PRINCÍPIO DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PRINCÍPIO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. PRINCÍPIO DA FONTE INDEPENDENTE. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas, quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por uma fonte independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal.” (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Processo nº 19647.011167/200975, Recurso Especial do Procurador, Acórdão nº 9303008.694 – 3ª Turma, Sessão de12 de junho de 2019)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
