A Terceira Seção do STJ no Habeas Corpus nº 399.109 – SC, unificou seu entendimento de que a falta de pagamento do ICMS incidente sobre operações próprias configura crime de apropriação indébita, previsto no art. 2º, II da lei 8.137/90.
O artigo tem o seguinte teor:  “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
Depois dessa decisão, a fiscalização paulista tem denunciado centenas de contribuintes, que acabam sendo réus em ações penais.
Ao analisar a questão recentemente numa ação que os réus deixaram de recolher os valores devidos a título de ICMS, embora o imposto estivesse corretamente escriturado, o Desembargador do Tribunal de Justiça Cesar Augusto Andrade de Castro da 3ª Câmara de Direito Criminal entendeu que “o simples inadimplemento da relação jurídico-tributária por parte do sujeito passivo da obrigação não é suficiente a caracterizar a ocorrência do crime”. 
No voto o Desembargador destacou que :
“É certo que o artigo 2º, inciso II, da Lei nº. 8.137 de 1990, não faz menção à fraude ou sonegação, tipificando a conduta de deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação. 
A partir da interpretação deste tipo penal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem indicado que o crime em questão não pressupõe clandestinidade, mas apenas o dolo de apropriar-se indebitamente dos valores referentes aos tributos, recebidos por meio do regime de substituição, e assim, pratica fato típico o agente que, ao descontar ou receber valores tributários de outros integrantes da cadeia produtiva, deixa de encaminhar o montante correspondente aos cofres públicos. 
Tal interpretação, contudo, não pode levar à responsabilização objetiva daquele que deixa de recolher o imposto regularmente escriturado, até mesmo porque tal regime de responsabilidade é incompatível com a seara penal”. 
Segue ementa do julgado:
“Apelação das Defesas – Crime tributário – Imposto declarado e não pago – Valores apurados por meio de procedimento administrativo fiscal – Confissão dos réus, que indicaram o não recolhimento do ICMS – Tributo corretamente escriturado – O mero inadimplemento é circunstância insuficiente a caracterizar crime tributário – Hipótese que levaria à responsabilização penal objetiva – Ausência de provas quanto ao dolo de locupletamento indevido – Absolvição de rigor – Aplicação do brocardo ” in dubio pro reo” – Recurso de apelação provido”. (TJSP;  Apelação Criminal 1000062-46.2017.8.26.0125; Relator (a): Cesar Augusto Andrade de Castro ; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Capivari – 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 28/05/2019; Data de Registro: 05/07/2019)