O STJ analisou a possibilidade de o Fisco estadual exigir do vendedor, o ICMS com base na alíquota interna, nas hipóteses em que consta na Nota Fiscal a alíquota interestadual, visto que o produto vendido seria destinado a outro Estado e o mesmo não chegou regularmente a outra unidade da Federação. Note-se que a alíquota interestadual é geralmente menor do que a alíquota interna.

Nesses casos, normalmente os Estados acabam exigindo a tributação do ICMS, pela alíquota interna, porque a mercadoria foi desviada de seu destino final, com venda no próprio estado.

Na verdade, o que o STJ apreciou é a possibilidade de o Fisco, sem investigar a boa-fé do vendedor em venda sob a cláusula FOB (frete por conta do destinatário), exigir dele o ICMS com base na alíquota interna, pelo fato de o produto vendido não ter chegado regularmente a outra unidade da Federação. Isso foi julgado nos Embargos de Divergência em RESP nº 1.657.359 e vem sido reiteradamente aplicado pelo STJ.

Pois bem, o STJ consolidou o entendimento que a empresa vendedora de boa-fé que, apresenta documentos fiscais pertinentes e comprova ter tomado os cuidados necessários,  evidencia a validade da operação interestadual realizada com o adquirente e, assim, afasta a acusação de conduta culposa. Portanto, não pode ser responsabilizada, sem prova em contrário, pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS pelo fato de a mercadoria não ter chegado ao estado de destino constante na nota fiscal, pois não lhe cabe o controle do itinerário da mercadoria, porque essa tarefa é privativa do exercício do poder de polícia pela fiscalização.

De acordo com o STJ, apesar do artigo 136 do Código Tributário Nacional – CTN estabelecer que a responsabilidade por infrações independe da extensão dos efeitos do ato, não se deve olvidar que o artigo 112 do CTN estabelece que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado.

O entendimento do STJ decorre também do fato de que “a responsabilidade tributária de quem não reveste a condição legal de contribuinte, tal como previsto no art. 121, I, do CTN, depende da expressa previsão normativa, como previsto no art. 121, II, do mesmo diploma legal, porém não pode ser aleatória ou arbitrária, mas deve calcar-se na solidariedade obrigacional (art. 124, I e II, do CTN) ou na ocorrência da infração, como preconiza o art. 135 do CTN” (REsp 1.305.856/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves).

Além disso, segundo o STJ, a operação interestadual é típica operação comercial com expressa previsão no art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, que impõe aos dois sujeitos desse negócio responsabilidades tributárias diversas, cabendo ao vendedor o recolhimento do ICMS ao estado de origem pela alíquota interestadual e ao comprador o pagamento referente ao diferencial de alíquota para o estado de destino

Segue abaixo  ementa do EREsp 1657359-SP que unificou o entendimento do STJ e de uma decisão mais recente:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR. BOA-FÉ. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE.

A empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstraçãode ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário.

A despeito da regularidade da documentação, se o fisco comprovar que a empresa vendedora intencionalmente participou de eventual ato infracional (fraude) para burlar a fiscalização, concorrendo para a tredestinação da mercadoria (mediante simulação da operação, por exemplo), poderá ela, naturalmente, ser responsabilizada pelo pagamento dos tributos que deixaram de ser oportunamente recolhidos.

Hipótese em que o acórdão estadual, por entender que a responsabilização da empresa vendedora independeria de sua boa-fé, deve ser cassado, para que, em novo julgamento da apelação, decida a questão à luz da existência ou não desse elemento subjetivo.

Embargos de divergência providos”. (EREsp 1657359/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2018, DJe 19/03/2018)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INTERESTADUAL. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. CLÁUSULA FOB. OPONIBILIDADE PERANTE A FAZENDA. ART. 123 DO CTN. DESCABIMENTO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1.

Hipótese em que o Tribunal local consignou (fl. 694, e-STJ): “Conforme se verifica do relatório de diligências fiscais, a fiscalização apurou que as operações não ocorreram da forma apontada pela empresa embargante (fls. 90/91), não tendo a ora apelada apresentado elementos suficientes a comprovar o real destino das mercadorias”.

Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 11, 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, parágrafo único, II, do CPC, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. A Corte local, ao dirimir a controvérsia, concluiu que a recorrente não comprovou a saída da mercadoria do território paulista, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS que deixou de recolher, bem como da multa daí resultante. É evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido seria necessário exceder as razões nele colacionadas, visto que a instância a quo utilizou elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento, cuja análise demanda o reexame de provas, inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

Verifica-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.

Ademais, decidido o caso a partir da interpretação da legislação estadual referente à matéria, torna-se inviável a análise do caso concreto por este Tribunal Superior, ao qual não cabe rever a aplicação ou não de lei local. Incidência da Súmula 280/STF.

Quanto à suposta ofensa ao art. 5º da LC 87/1996 e aos valores fixados em decorrência da sucumbência recíproca, a apreciação destes pontos do Recurso Especial encontra óbice na Súmula 7/STJ.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1769599/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 17/12/2018).

A equipe tributária da Nasrallah Advogados está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o tema, bem como para auxiliá-los com medidas necessárias.