O Ministério Público, através de Raquel Dodge, apresentou seu parecer nos embargos de declaração no 574.706/PR com data de 04.06.2019.
No seu parecer, Raquel Dodge destaca que não há qualquer contradição, omissão ou contrariedade no acórdão que de ensejo à oposição de embargos de declaração. Destacou que os embargos de declaração somente teriam cabimento para modular os efeitos da decisão.
Afirmou que a decisão do STF “além de explicitar detalhadamente a orientação jurisprudencial da Corte acerca da definição de faturamento, a Relatora minudenciou o decidido no RE 240785 – que também tratou da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – elucidando as duas correntes então formadas no julgamento: a dos ministros que concluíram compor o ICMS o preço da mercadoria ou do serviço e afirmaram a sua inclusão no conceito de faturamento; e a daqueles que entendiam o inverso e afastaram o tributo daquela definição”.
Vale dizer, o MP deixa claro que o ICMS que estava em discussão era aquele que compõe o preço da mercadoria ou serviço.
Destacou que os embargos de declaração somente teriam cabimento para modular os efeitos da decisão e somente para esse fim, pois “o Plenário do Supremo Tribunal Federal debateu amplamente a questão trazida no recurso extraordinário, inclusive rediscutindo argumentos e reafirmando fundamentos presentes em julgamentos anteriores, de forma que ausente omissão, obscuridade ou contradição que justifique a reabertura da discussão”.
Noto que o Tributário nos Bastidores tem um vídeo no YouTube que faz exatamente essa análise e chega exatamente à mesma conclusão que Raquel Dodge, além de outras conclusões. Para quem se interessar o título é: “Nova decisão do STF sinaliza que o ICMS a ser deduzido da base do Pis/Cofins é o da nota fiscal”, no qual afirmo que não tem cabimento os embargos de declaração da União Federal, pois a decisão do STF é clara de que o ICMS a ser excluído é o da nota fiscal e que os embargos somente se prestam para modular os efeitos da decisão.
Raquel Dodge também destacou que o STF, quando do julgamento da questão, tinha plena ciência do impacto orçamentário.
Ao final, opina pelo parcial provimento dos embargos, tão somente para que se faça a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste recurso paradigmático tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento destes declaratórios.
Segue a ementa do Parecer:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DOS EMBARGOS.
1. Recurso Extraordinário leading case do tema 69 da sistemática da repercussão geral, referente à “inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”.
2. Processo julgado pelo Supremo Tribunal Federal, fixando-se a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
3. Oposição de embargos de declaração, em que se suscita a existência de vícios que possibilitariam a atribuição de efeitos infringentes ao recurso, impondo a modificação do aresto. Além disso, pede-se a modulação dos efeitos do julgado.
4. Embora decidido em sentido contrário ao pretendido pela embargante, bem como diverso da orientação defendida por este órgão ministerial em hipótese semelhante, não fica evidenciado vício apto a possibilitar o acolhimento dos embargos para reforma da decisão. O acórdão impugnado analisou devida e fundamentadamente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia.
5. Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc.
6. A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas. – Parecer pelo parcial provimento dos embargos, tão somente para que se faça a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste paradigma da repercussão geral tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento dos declaratórios.”
A equipe tributária da Nasrallah Advogados está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o tema, bem como para auxiliá-los com medidas necessárias.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
