O STJ tinha o entendimento consolidado de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido (seguem alguns exemplos: REsp 1.766.835/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Data do julgamento 16.10.2018; AgRg no REsp 1.522.729/RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 16.9.2015; AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 26.6.2015; AgRg no REsp 1.420.119/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 23.4.2014).
Ocorre que, conforme reiteradamente repetimos nesse blog, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que se consubstancia em faturamento ou receita bruta.
Prevaleceu o entendimento no sentido de que o ICMS não é faturamento ou receita do contribuinte, representando apenas ingresso que transita pelo caixa e é totalmente repassado ao fisco estadual.
Não obstante o julgado se refira à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio se aplica à hipótese do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido, já que a base de cálculo é idêntica em ambos os casos, qual seja receita bruta.
Assim, sempre dissemos que a jurisprudência do STJ não poderia mais prevalecer depois do julgado da Suprema Corte.
O julgamento do STF ajudou a esclarecer o conceito de “receita bruta” e faturamento. Disto se extrai, que em qualquer situação em que a lei estabeleça que um tributo incida sobre a receita bruta (tal como no caso do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido) obviamente, o ICMS não pode ser incluído na base da exação, já que o imposto estadual é receita do Estado e não do contribuinte.
O STF já fixou os parâmetros para a interpretação de “receita bruta”. De se lembrar que, o art. 110 do CTN estabelece que “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
O artigo 110 do CTN obsta qualquer forma de manobra pelo legislador para que, modificando o conteúdo e o conceito dos institutos de direito privado, possa expandir a competência constitucional. Ora, se nem o legislador pode alterar conceitos de direito privado, muito menos poderá o fisco alterar. Mesmo porque, os conceitos de direito privado não mudam de acordo com o humor ou a situação específica, ou se diferenciam de acordo com o tributo, sob pena de causar insegurança jurídica.
Assim, receita bruta é um conceito que não muda, seja ela a base do PIS, da Cofins, do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido.
Se a cada caso específico mudassem os conceitos legais, tais como compra e venda, ou de permuta, ou de casamento, ou de dação em pagamento, ou de compensação, ou de receita bruta, seria um caos, uma completa confusão jurídica.
Pois bem, considerando essas questões os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em processo relatado pela Ministra Regina Helena Costa, decidiram por unanimidade, afetar o Recurso Especial nº 1.767.631 – SC ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e suspender a tramitação dos processos em todo território nacional, inclusive que tramitem nos juizados especiais, que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL das empresas optantes do lucro presumido.
De fato, em conjunto com os REsps ns. 1.772.634/RS e 1.772.470/RS, foi proposta a afetação do recurso especial como representativo da controvérsia, a teor do disposto no art. 1.036, § 5º, do CPC/2015, observando-se os seguintes procedimentos:
i) a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015;
ii) a comunicação, mediante envio de cópia do acórdão, aos Ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional.
Eis a ementa da decisão:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
- Delimitação da questão de direito controvertida: possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
- Recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em afetação conjunta com os REsps ns. 1.772.634/RS e 1.772.470/RS”. (ProAfR no REsp 1767631/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/03/2019, DJe 26/03/2019)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
