Em um mandado de segurança no qual o contribuinte requer a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS , dos valores relativos a estas próprias contribuições (PIS e COFINS), ao ICMS, ISS e ICMS-ST (recolhido em regime de substituição tributária) e da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos valores relativos ao ICMS e créditos presumidos de ICMS, bem como o direito a declaração de proceder à compensação dos valores recolhidos nos último 5 (cinco) anos, o juiz concedeu a ordem.
Trata-se de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Limeira, Marcelo Jucá Lisboa, em no Mandado de Segurança 5000463-03.2018.4.03.6143 conduzido pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes.
Segundo o magistrado, no caso foi aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, oportunidade na qual aquela Corte decidiu pela não inclusão, na base de cálculo do PIS/COFINS, do valor relativo ao ICMS.
Por outro lado, de acordo com a sentença, merece a mesma conclusão a exclusão do ICMS-ST (devido por substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da Cofins “visto que impedir tal exclusão implicaria em estabelecer tratamento desigual em relação aos contribuintes cujas aquisições se sujeitam à substituição tributária e aqueles que são responsáveis pelo pagamento de seu próprio ICMS”.
No que refere à exclusão do ISSQN o juiz mencionou que “não há como admitir seja incorreta a inclusão do ICMS, por ser tributo, na base de cálculo do PIS e COFINS e ter-se por adequada a inclusão do ISSQN na base de cálculo destas mesmas contribuições, na medida em que também são, obviamente, tributos e, como tais, estranhos ao conceito de faturamento”.
Quanto ao PIS e à COFINS incidentes sobre sua própria base de cálculo, a decisão destacou que no precedente do STF ficou claro que “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu , qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins”.
Quanto a exclusão dos valores relativos ao ICMS e dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob a sistemáticas do lucro presumido o juiz destacou que o ponto fundamental da decisão do STF em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem fundamento na tese de que tributo não compõe à noção de receita ou faturamento. Assim, incluir o ICMS na base de cálculo do lucro presumido “escaparia do conteúdo semântico dos termos “receita” ou “faturamento”.
A sentença destacou ainda que “o cerne da questão cinge-se com o adequado conceito de receita ou faturamento, sendo certo que não é possível ao legislador imprimir, a estes termos, noções que não guardem qualquer coerência com seu real sentido. Uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo, sob os mesmos aspectos, sendo certo que, se tributo não pode constituir ontologicamente receita ou faturamento, não é possível que em determinados casos a tanto se assimile; ou o tributo, em sua ontologia, é uma despesa do contribuinte, ou um acréscimo patrimonial. E é óbvio que, por sua própria natureza, as espécies tributárias são dispêndios que se tem a favor do Estado. Portanto, incontornável a aplicação do mesmo entendimento firmado pelo STF no RE 240.785-MG e no RE 574.706 também ao IRPJ e à CSLL.
Brilhante e corajosa a sentença. Para haver coerência com a decisão do STF não há como decidir de forma diferente. Abordamos essas questões em inúmeros posts.
Se tributo não é receita do contribuinte, qualquer tributo que integre a receita é inconstitucional.
Por outro lado, se o ICMS é receita dos Estados, obviamente o ICMS não pode integrar a base de cálculo do IRPJ e CSLL das pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido, visto que não representa receita, tampouco lucro das pessoas jurídicas, pois é receita de terceiros.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.