A CIDE-Tecnologia foi criada com o objetivo de obter recursos para estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro. Esta contribuição é cobrada sobre os valores remetidos a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties ou pagamentos decorrentes da exploração de patentes, uso de marcas, fornecimento de tecnologia, prestação de assistência técnica, serviços técnicos e administrativos e quaisquer outros contratos que envolvam o pagamento/remessa de “royalties”.
Ocorre que, quando se remetem valores para o exterior, sobre as importâncias enviadas, além da CIDE, incide o IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte – e geralmente a sociedade brasileira (pagadora do rendimento) e sociedade residente no exterior (beneficiária do rendimento) decidem com antecedência quem arcará com o ônus do IRRF.
Em vista desta prática de mercado, surgiram inúmeras dúvidas sobre a base de cálculo da CIDE na hipótese em que a empresa brasileira fica com o ônus do pagamento IRRF.
A fiscalização entende que, neste caso, a empresa brasileira realiza por via indireta um pagamento maior para empresa residente no exterior, visto que assume obrigação que a rigor é da sociedade estrangeira.
A Receita Federal publicou a Solução de Divergência nº 17, em 29/06/2011, uniformizando o entendimento no âmbito da Secretaria da Receita Federal estabelecendo que o valor do IRRF incidente sobre as importâncias pagas/remetidas ao exterior, compõe a base de cálculo da CIDE, independentemente de a empresa brasileira pagadora assumir o ônus do IRRF.
Contudo os contribuintes refutavam esse entendimento. E isso porque, a posição da Receita tem como base lei aplicável exclusivamente ao cálculo do imposto de renda e, assim, a interpretação fazendária não se sustentaria, pois não se pode aplicar norma do Imposto de Renda para a CIDE, por força do princípio constitucional estrita legalidade (art. 150, I da CF/88) e por força do disposto no artigo 97, IV, do CTN, que determina que somente a lei pode estabelecer a fixação de base de cálculo dos tributos.
Ademais, a base de cálculo da CIDE base de cálculo está prevista na Lei 10.168/2000 da seguinte forma:
Art. 2o (…)
parágrafo 3oA contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2o deste artigo.
Vale dizer, a CIDE incide apenas sobre a remuneração acordada em contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.
A lei não menciona ou indica que a CIDE deve incidir sobre o IRRF quando o tomador do serviço, domiciliado no Brasil se responsabiliza por assumir o ônus financeiro do IRRF. Isto implica que a assunção do ônus financeiro pelo recolhimento do IRRF é um fato juridicamente irrelevante para o fim de se determinar a base de cálculo da CIDE.
O CARF tinha entendimento favorável ao contribuinte, conforme se verifica das seguintes ementas:
“REAJUSTAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CIDE. A Lei nº 10.168/2000 e tampouco o decreto que a regulamentou cogitaram do reajustamento da base de cálculo da CIDE por meio da adição de um valor que corresponde à outra espécie tributária, no caso IRRF. Assim, independente de quem assuma o ônus financeiro pelo recolhimento do IRRF, a contribuição instituída pelo art. 2º da Lei nº 10.168/00 incide sobre o valor da remuneração pactuada em contrato, sendo incabível incluir ou excluir de sua base de cálculo o IRRF incidente sobre o mesmo fato. Razão pela qual cabe excluir do lançamento o crédito tributário apurado em decorrência do reajustamento da base de cálculo da CIDE. Recurso Voluntário Provido” (Processo 16643.000121/201014, Acórdão nº 3403003.229, 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Sessão de 16 de setembro de 2014)
“(…) BASE DE CÁLCULO. REAJUSTAMENTO. ILEGALIDADE. A base de cálculo da CIDE é o valor da remuneração do fornecedor domiciliado no exterior estipulada em contrato, sendo ilegais tanto a adição quanto a exclusão do IRRF da sua base de cálculo” (Processo 16682.721162/201235, Acórdão nº 3403002.702, – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Sessão de 29 de janeiro de 2014)
“(…) CIDE SOBRE ROYALTIES – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – ILEGALIDADE. Não incide a CIDE sobre o valor reajustado do pagamento feito pelo contribuinte ao exterior, por meio da utilização da regra de reajustamento prevista no art. 725 do RIR/99, mas somente sobre o valor dos pagamentos feitos ao exterior, nos termos do art. 2′, § 3°, da Lei n° 10,168/00, com a redação da Lei nº 10.332/2001” (Processo 19515 001807/2002-68, Acórdão n° 3201-00.415 — 2 Câmara / 1″ Turma Ordinária, Sessão de 18 de março de 2010).
Contudo, a posição do CARF tem se alterado e recentemente, em sede de recurso especial de divergência prevaleceu o entendimento que para se encontrar a base de cálculo da CIDE, há que tomar como referência o valor efetivamente remetido e fazer a recomposição (cálculo por dentro ou gross up) do valor bruto, antes da retenção do IRRF, conforme ementas:
“BASE DE CÁLCULO. CIDE-REMESSAS AO EXTERIOR. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO, INCLUINDO O IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE COMO ANTECIPAÇÃO DO DEVIDO PELO DESTINATÁRIO. FATOS GERADORES E SUJEITOS PASSIVOS DIVERSOS, MAS COM INCIDÊNCIA SIMULTÂNEA.O valor do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior compõe a base de cálculo da contribuição, independentemente de a fonte pagadora assumir o ônus do imposto. Apesar de terem fatos geradores e sujeitos passivos diversos, ambos os tributos incidem de forma simultânea, quando realizado o pagamento. Caberá ao adquirente, na qualidade de contribuinte, recolher a CIDE, e, na qualidade de responsável tributário, reter o imposto de renda. O valor da operação não se altera pela retenção, pois o instituto tem por fulcro apenas antecipar o devido pelo beneficiário no exterior em razão da obtenção da renda, já no momento do pagamento, para fins de facilitar o recolhimento do imposto e a sua fiscalização”. (Número do Processo 16643.000158/2010-34, Acórdão 9303-007.493, Publicado em 03.12.2018).
“BASE DE CÁLCULO. CIDE-REMESSAS AO EXTERIOR. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO, INCLUINDO O IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE COMO ANTECIPAÇÃO DO DEVIDO PELO DESTINATÁRIO. FATOS GERADORES E SUJEITOS PASSIVOS DIVERSOS, MAS COM INCIDÊNCIA SIMULTÂNEA.O valor do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior compõe a base de cálculo da contribuição, independentemente de a fonte pagadora assumir o ônus do imposto. Apesar de terem fatos geradores e sujeitos passivos diversos, ambos os tributos incidem de forma simultânea, quando realizado o pagamento. Caberá ao adquirente, na qualidade de contribuinte, recolher a CIDE, e, na qualidade de responsável tributário, reter o imposto de renda. O valor da operação não se altera pela retenção, pois o instituto tem por fulcro apenas antecipar o devido pelo beneficiário no exterior em razão da obtenção da renda, já no momento do pagamento, para fins de facilitar o recolhimento do imposto e a sua fiscalização”(Número do Processo 13896.722157/2011-65, Acórdão 9303-007.471, Publicado em 03.12.2018).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.