Muito embora esse post hoje trate de matéria processual, na área tributária é imprescindível esse conhecimento, porque grande parte dos processos acabam no STJ ou no STF.
Para o processo chegar às instâncias superiores, os requisitos são inúmeros, dentre eles, o mais comum é o prequestionamento da matéria que será levada ao conhecimento das Cortes Superior e Suprema.
Prequestionada é a matéria quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito. Contudo, não é incomum que as instâncias inferiores não se manifestem sobre o tema que se pretende levar ao conhecimento do STF e STJ.
Para sanar esse problema, os advogados utilizam o recurso dos embargos de declaração e, mesmo assim, comumente vêm frustrados os seus intentos, pois no julgamento dos embargos é comum que os tribunais inferiores se manifestem no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Para agravar a situação, sob a égide do CPC antigo, o STJ entendia que se o Tribunal de origem não analisou a matéria objeto de recurso especial, não foi cumprido o requisito de prequestionamento apto a viabilizar o recurso especial, mesmo se opostos embargos de declaração. Tanto assim que o STJ emitiu a Súmula 211 que tem o seguinte teor: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.
Desse modo, as partes ficavam reféns da boa vontade do Poder Judiciário de apreciar a matéria que pretendiam prequestionar.
Com o novo CPC procurou-se sanar esse problema. Foi inserida uma nova norma no art. 1.025 do CPC, no sentido de que consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Contudo, as partes, mesmo assim podem ter seu intento frustrado, pois se formou jurisprudência no STJ no sentido de que a “admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei” (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 10/04/2017).
Assim, segundo o entendimento do STJ, é absolutamente necessário que a parte oponha no tribunal de origem Embargos de Declaração suscitando nulidade do acórdão por ausência da devida fundamentação do julgado e, posteriormente, alegar no Recurso Especial, violação ao art. 1.022 do CPC/2015 nos fundamentos do recurso.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
