A Justiça Federal recentemente decidiu um processo que trata da tributação da operação de industrialização por encomenda.
A empresa interessada destacou que sua atividade era industrial, na modalidade industrialização por encomenda e ajuizou ação contra a União, o Estado de SP e o Município, para solucionar controvérsia acerca dos tributos incidentes sobre sua atividade. A empresa entendia que deveria pagar IPI e ICMS, contudo, foi autuada pelo Município, o qual exigiu o pagamento de ISS.
No seu pedido solicitou a declaração da relação jurídica tributária estabelecida considerando a atividade empresarial desenvolvida. Em outras palavras, caso se entendesse que sobre suas atividades incide IPI e ICMS, que fosse declarada a inexigibilidade das obrigações e multas impostas nas atuações municipais decorrentes do não recolhimento do ISSQN. Por outro lado, em se declarando que deveria incidir o ISSQN, que fosse a União Federal condenada à restituição do valor recolhido a título de IPI nos últimos cinco anos.
A industrialização sob encomenda é a operação pela qual um estabelecimento encomendante remete insumos para industrialização por outro estabelecimento denominado industrializador, que realiza a industrialização por conta e ordem do encomendante. Os Municípios, em geral, entendem que nessas operações incide o ISS, já os Estados apontam que deve incidir o ICMS e a União Federal o IPI.
A confusão se deve ao fato de que em determinadas situações é difícil afirmar com segurança se uma operação é de prestação de serviços ou de circulação de mercadoria. Por outro lado, a tributação pelo IPI e ICMS exclui a do ISS e vice-versa.
Ao final, o juiz 3ª Vara Federal de Sorocaba, no Processo 0001303-42.2014.4.03.6110, julgou procedente o pedido para o fim de declarar correta a incidência de IPI e do ICMS e, em vista disso, declarar a inexigibilidade do crédito tributário constituído através do auto de infração lavrado pela Fazenda Pública Municipal, bem como para determinar que o Município se abstenha de cobrar o ISS sobre a atividade de industrialização por encomenda.
Saliento que o STJ consolidou o entendimento que qualquer operação de “industrialização por encomenda”, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003 (lista de serviços do ISS) caracterizaria como prestação de serviço, fato jurídico tributável pelo ISS, não se enquadrando nas hipóteses de incidência do ICMS.
Contudo, a sentença tomou por base a jurisprudência do STF, que tem entendido que nesse tipo de operação não incide o ISS. Como exemplo, segue ementa de uma decisão da Suprema Corte:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM. INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE ATRIBUÍDA AO ISSQN. Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação. Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo. Quanto ao valor arbitrado a título de verba honorária, considerando a possibilidade de fixação com base na apreciação equitativa do magistrado (art. 20, § 4º, do CPC), fica a condenação reduzida para o montante apontado nas razões de decidir. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para o fim de reduzir o valor da verba honorária arbitrada”. (ARE 839976 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 11-03-2015 PUBLIC 12-03-2015)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
