Conforme comentamos em um post publicado no ano passado, o Poder Judiciário já está concedendo, em alguns casos, compensação tributária antes do trânsito em julgado da ação.
Essas decisões, embora ainda não tão comuns, são concedidas quando há tese firmada em casos repetitivos ou em súmula vinculante, ou em teses julgadas com força de repercussão geral pelo Supremo Tribunal.
Não se pode esquecer que o artigo 170-A do CTN estabelece que “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
Contudo, na esfera judicial, os juízes tem superado esse artigo do CTN com base no artigo 311, II do CPC, que trata da tutela da evidência . A norma processual estabelece que será concedida a tutela de evidência, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Nesse sentido decisão proferida no Processo do TRF1: 0014773-57.2010.4.01.3000 (0014773-57.2010.4.01.3000) .
Assim, alguns magistrados entendem que, não faz sentido deixar que o autor espere o final do processo para dar-lhe a tutela definitiva.
Contudo, agora o CARF já proferiu decisão reconhecendo a possibilidade de compensação antecipada.
O caso tratava de uma tese já analisada pelo STF no julgamento do RE 357.950, cujo assunto era a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.
Pois bem, ao analisar a questão a decisão do CARF admitiu ser possível a compensação antes do trânsito em julgado, pois quando há julgamentos decididos em casos repetitivos ou em súmula vinculante, ou em teses julgadas com força de repercussão geral pelo Supremo Tribunal, o contribuinte já sabe de antemão, qual será o resultado da decisão no seu processo específico, vale dizer, é possível a compensação quando não há mais possibilidade de alteração da situação jurídica já reconhecida, pelas instâncias superiores e assim, existiria o direito de compensação sem a aplicação do art. 170-A, do CTN.
Segue ementa da decisão do CARF
“PIS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º, DA LEI Nº 9.718/98, QUE AMPLIAVA O CONCEITO DE FATURAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE RECEITAS NÃO COMPREENDIDAS NO CONCEITO DE FATURAMENTO ESTABELECIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVIAMENTE À PUBLICAÇÃO DA EC Nº 20/98.
A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, assim compreendido a receita bruta das vendas de mercadorias, de serviços e de mercadorias e serviços de qualquer natureza. Inadmissível o conceito ampliado de faturamento contido no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, uma vez que referido dispositivo foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).
Diante disso, não poderão integrar a base de cálculo da contribuição as receitas não compreendidas no conceito de faturamento previsto no art. 195, I, b, na redação originária da Constituição Federal de 1988, previamente à publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.
COMPENSAÇÃO. PEDIDO REALIZADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. QUESTÃO DE CONTEÚDO QUE DEVE SE SOBREPOR À FORMA. PREVALÊNCIA DA RATIO DECIDENDI DE PRECEDENTE PRETORIANO DE CARÁTER VINCULANTE COM A ADEQUAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 170-A DO CTN.
Embora o pedido de compensação perpetrado pelo contribuinte tenha se contraposto à literalidade do art. 170-A do CTN, ao final do processamento judicial a lide por ele proposta foi julgada procedente, com base em precedente vinculante do STF. (RE n. 357.950) o que, por sua vez, faz convocar em seu favor o disposto nos artigos 489, § 1o, inciso VI, 926 e s.s., todos do CPC/2015, bem como o disposto no art. 62, § 1º, inciso II, alínea “b” do RICARF e, ainda, ao prescrito no art. 2o, inciso V da Portaria PGFN n. 502/2016.
Recurso voluntário provido para sujeitar a Administração Pública ao precedente vinculante do STF (RE n. 357.950). Pedido de compensação a ser analisado pela instância competente apenas para fins de apuração quanto a adequação do montante compensado”. (Número do Processo : 10880.906342/2008-96, Data da Sessão 22/03/2018, Acórdão 3402-005.025)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
