Alguns contribuintes discutem tanto na esfera judicial, como na esfera administrativa, o direito ao creditamento de PIS e COFINS não cumulativos, dos montantes, que na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição.
Embora essa questão não seja corriqueira, já foi apreciada pelo STJ e pelo CARF.
Em um precedente do STJ, relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, da Segunda Turma, não se permitiu o creditamento do ICMS/ST. Segundo o entendimento exarado na decisão:
– Se o ICMS-ST fosse exigido na sistemática normal, sem substituição, seria um imposto devido na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituído, ou seja, o valor correspondente representaria receita do substituído que seria tributada pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Assim, representaria débito de contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e não crédito.
– O crédito do ICMS está limitado ao valor das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior na cadeia e que paga como contribuinte de fato.
– Admitir-se o creditamento pelo ICMS-ST pago pelo substituto tributário seria admitir duplo creditamento ao substituído: primeiro pelo valor das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do substituto, segundo pelo ICMS-ST (sobre o qual não incidiram as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS) embutido no preço dessas mesmas mercadorias, criando-se benefício fiscal não estabelecido em lei (REsp 1456648/RS).
Recentemente o CARF decidiu no mesmo sentido, destacando que para fins de apuração da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS e da Cofins, o valor do ICMS-ST não integra o valor de aquisição dos bens sujeitos ao regime de substituição tributária.
Nos termos do voto do relator Conselheiro José Fernandes do Nascimento:
“o ICMSST não constitui tributo devido na aquisição da mercadoria para revenda, mas imposto devido pelo adquirente, que deveria recolher o referido imposto quando da saída da mercadoria, mas não o faz, porque o valor já fora recolhido pelo contribuinte substituto na operação anterior. Assim, o contribuinte não pode se creditar de uma parcela que integra o seu faturamento, já que sobre o faturamento, há pagamento de contribuição e não desconto de crédito, os quais incidem sobre custos, despesas ou encargos, conforme estabelecido no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
O contrário resultaria ausência de tributação pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins sobre o valor do ICMSST, pois, se simultaneamente à inclusão do ICMSST na base de cálculo do contribuinte substituído, fosse permitido que o mesmo valor do ICMSST compusesse a base para o cálculo dos créditos, o resultado do somatório das duas parcelas seria zero, ou seja, seria aritmeticamente equivalente a não tributar a parte do faturamento a que se refere o ICMSST” (Processo nº 10480.727412/201583, Acórdão: 3302-005.319, data da sessão: 21/03/2018, 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
