A Constituição Federal, na sua redação original previa a não incidência do ICMS na importação de bem por pessoa física. Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional 33 de 11 de dezembro de 2001 e o texto constitucional foi alterado para autorizar que pessoa física fosse também alcançada pela incidência do imposto.
Apesar disso, o art. 146, III, “a” da CF/88, estabeleceu a necessidade de edição de lei complementar para definir o fato jurídico tributário, base de cálculo e os contribuintes abrangidos pela incidência. Assim, para aplicar a nova norma constitucional seria necessária a elaboração de uma lei complementar regulando a matéria. Em vista disso, foi editada a Lei Complementar n.º 114/02, alterando o inciso I do § 1º do art. 2º da Lei Complementar 87/96, que passou a ter a seguinte redação: O imposto incide também: “sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade”.
Contudo, conforme entendimento do STF, para fazer valer a nova incidência, na esfera dos Estados é necessário a edição de lei local posterior à edição da EC 33/2011 e também da LC 114/02 (conforme RE nº 439.796/PR, julgado com força de repercussão geral).
No Estado de São Paulo, a incidência do ICMS sobre operações de importação realizadas por não contribuintes foi estabelecida pela Lei Estadual nº 11.001, de 21 de dezembro de 2001, que apesar de ter sido editada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, é anterior à Lei Complementar nº 114/2002, o que torna inviável, a cobrança do imposto pelo Estado de SP, nos termos do entendimento consolidado no RE 439796.
Ocorre que, no julgamento do RE 917.950 em 05.12.2017, a Segunda Turma do STF decidiu de forma contrária ao RE 439796 (com força de repercussão geral), no sentido de ser válida a lei paulista que prevê a incidência de ICMS sobre importação de veículo por pessoa física e para uso próprio, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes. De acordo como Ministro não há nulidade da norma, uma vez que ela foi editada após a Emenda Constitucional 33/2001.
Contudo, para sorte dos contribuintes, esse julgamento, não alterou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que continua aplicando o decidido no RE nº 439.796/PR.
Recentemente, ao julgar recurso em um processo conduzido pelo escritório Fauvel de Moraes, a 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a exigência do ICMS na importação de pessoa física, não contribuinte habitual de ICMS com fundamento em inconstitucionalidade da Lei n.º 11.001/11, por ser anterior à Lei Complementar n.º 114/02, definidora das regras previstas na EC 33/01, conforme ementa do julgado:
“EMENTA DIREITO PÚBLICO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL I.C.M.S. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO DESEMBARAÇO ADUANEIRO SEM O RECOLHIMENTO PRÉVIO DO I.C.M.S. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
(…)
MÉRITO – Manutenção Ausência de suporte de validade para aplicação da Lei Estadual nº 11.001/2001 Possibilidade de incidência do I.C.M.S. relativo à importação prevista somente com a E.C. nº 33/2001 Cobrança, entretanto, que demandava a criação de Lei Complementar Lei Estadual nº 11.001/2001 que, embora posterior à E.C. 33/2001, precede à Lei Complementar nº 114/2002 Inviabilidade, nestas condições, de cobrança do tributo Precedentes do S.T.F. e do Órgão Especial desta Corte Direito líquido e certo demonstrado. Sentença mantida Apelação e reexame necessário desprovidos”. (Apelação/Reexame Necessário Nº: 1047243-36.2015.8.26.0053)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
