A Secretaria da Fazenda Nacional, comumente publica no Diário Oficial da União Ato Declaratório Executivo de Exclusão, intimando pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional para, no prazo de 30 (trinta) dias efetuar a regularização dos débitos ou apresentar impugnação, por escrito, sob pena de a exclusão do Simples Nacional tornar-se definitiva.
Ocorre que, a Constituição Federal assegura o direito de defesa das pessoas, inclusive na esfera administrativa. Vale dizer, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da CF, na seara administrativa o princípio do devido processo também se realiza através da garantia do contraditório e da ampla defesa.
As normas que regulam a intimação do contribuinte no âmbito do processo administrativo estabelecem que esta deve ser realizada prioritariamente de forma pessoal, mas que também pode ser feita por via postal ou por meio eletrônico, desde que se assegure a certeza da ciência do interessado.
De fato, a Lei 9784/99 dispõe que a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências no processo administrativo pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (artigo 26, § 3º).
Por sua vez , o artigo 23 Decreto n.º 70.235/1972, que regula o processo administrativo federal estabelece em seus incisos, a forma de intimação das decisões tomadas em sede de processo administrativo fiscal. Os incisos I e II dispõe, como formas ordinárias, a intimação pessoal ou via postal ou telegráfica, com aviso de recebimento; o inciso III estabelece que, em não sendo possível nenhuma das formas de intimação previstas nos incisos I e II, a citação será realizada por edital. No § 3º, do mesmo art. 23, está estabelecido que não existe ordem de preferência entre as formas de intimação previstas nos incisos I e II do art. 23, sem mencionar o inciso III, o que leva ao entendimento de que a intimação por edital é ato excepcional.
Além disso, o artigo 127, II do CTN dispõe que na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento.
Desta forma, o não atendimento dessas formalidades implica na nulidade da intimação, não se podendo reputar válida a expedição de edital. Esse entendimento está consolidado pelo Judiciário.
Em vista disso, um contribuinte que passou por situação similar pleiteou por meio do escritório, Fauvel de Moraes, tutela de evidência junto ao Poder Judiciário, não apenas para reverter sua decisão de exclusão do SIMPLES, mas também para imediata exclusão do contribuinte do cadastro Cadin, e para que seja determinada a expedição de Certidão Negativa de Débito e a suspensão dos débitos decorrentes do Processo Administrativo.
O Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, da 3ª Turma do TRF3 deferiu totalmente a tutela de evidência em decisão publicada 15.01.2018, nos seguintes termos:
“Cuida-se de pedido de concessão de tutela de evidência, nos termos do art. 311, IV, do Código de Processo Civil, com vistas à imediata exclusão da Requerente do cadastro Cadin, bem como para que seja determinada a expedição de Certidão Negativa de Débito e a suspensão dos débitos decorrentes do Processo Administrativo n.º 10010018857/0215-23.
Alega a agravante, a nulidade da intimação realizada por edital para manifestar-se acerca de eventual exclusão do SIMPLES, por violar o contraditório e a ampla defesa, não observando a forma estabelecida pelo art. 127, inc. II, do Código Tributário Nacional e art. 23, § 1, do Decreto n.º 70.235/72.
Por ocasião do julgamento do agravo de instrumento n.º 2015.03.00.016704-7, houve-se por bem em dar-se provimento ao recurso, reconhecendo-se a nulidade da intimação mediante edital, conforme decisão assim ementada. Verbis:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 23 DO DECRETO N.º 70.235/72. AGRAVO PROVIDO.
- A Carta da República, em seu art. 5º, inc. LV, dentre outras garantias, assegura àqueles que litigam no âmbito administrativo o direito ao contraditório e à ampla defesa.
- Nos termos do Art. 23 do Decreto 70.235/72, a intimação do contribuinte deve ser feita preferencialmente de forma pessoal, podendo também ser realizada por via postal ou ainda por meio eletrônico, cabendo ressaltar que somente será considerado feito tal ato a contar da data da ciência do intimado Assim, da inobservância dessa ordem decorre a nulidade da intimação.
- No presente caso, do edital eletrônico constou que o contribuinte, ora agravante, “fica […] CIENTIFICADO […] da exclusão do […] Simples Nacional […] fica também INTIMADO para, no prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência deste Edital, efetuar a regularização dos débitos ou apresentar impugnação”, sob pena de “a exclusão do Simples Nacional tornar-se definitiva”, não tendo a União adotado a ordem preferencial de tentativa de intimação da agravante, prevista no art. 23 do Decreto n.º 70.235/72, valendo-se direta e unicamente da via editalícia para a realização de tal ato, prática, aliás, reconhecida por ela própria recorrida em sua manifestação.
- Desse modo, não tendo sido adotada providências no sentido de intimar a agravante nos moldes estatuídos pelo art. 23 do Decreto n.º 70.235/72, caso é de reconhecer-se a nulidade da intimação por meio de edital.
- Agravo de instrumento provido.
Assim, havendo probabilidade de provimento do recurso da requerente, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos débitos decorrentes do Processo Administrativo n.º 10010018857/0215-23, bem como para que seja expedida a Certidão de regularidade fiscal e, por fim, seja excluído o nome da recorrente do Cadin, não havendo outro óbice a tanto” (Apelação Cível nº 0001307-36.2015.4.03.6113/SP).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
