O nosso entendimento, sempre foi no sentido de que a tese que discute o restabelecimento do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras não seria vencedora junto aos tribunais.
Logo que a questão surgiu no início do ano de 2015, publicamos um post chamado “É possível discutir PIS e Cofins sobre as receitas financeiras?” (http://webapp339895.ip-198-58-99-142.cloudezapp.io/2015/04/rfin/ )
Naquele post dissemos que entendíamos que a tese não vingaria junto ao Poder Judiciário pelas seguintes razões.
A Emenda Constitucional nº 20, na letra “b” do inciso I do art. 195 passou a prever a incidência das contribuições sobre “a receita ou o faturamento”. Antes da referida emenda o PIS e a Cofins somente poderiam incidir sobre o faturamento.
As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o PIS e Cofins não-cumulativos são posteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, que incluiu a receita, juntamente com o faturamento, como possível base de cálculo das contribuições à Seguridade Social. Segundo essas leis, o PIS e a Cofins incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, às alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins).
Portanto, dentro desse novo contexto, as receitas financeiras passaram a compor a base de cálculo das referidas contribuições à alíquota de 1,65% para o PIS e 7,6% em relação à COFINS.
Pois bem, após o advento das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 sobreveio a Lei 10.865/2004, que dispôs no seu artigo 27, § 2º que o Poder Executivo poderá reduzir e restabelecer, até os percentuais de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS, as alíquotas destas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições.
Por força dessa autorização foi publicado o Decreto nº 5.164/2004 reduzindo a zero as alíquotas do PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativo a partir de 02.08.2004, com exceções (tais como o JCP e operações de hedge). Posteriormente o Decreto 5.442/2005, manteve a alíquota zero incidente sobre as receitas financeiras (inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge).
No dia 01/04/2015 foi publicado o Decreto nº 8.426, de 01/04/2015 revogando expressamente no seu artigo 3º, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto 5.442/2005 e restabelecendo a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a Cofins.
Diante disso, existe o entendimento de que é possível questionar a majoração da alíquota do PIS e Cofins por meio de Decreto, pois o aumento teria violado os artigos 5º, II e 150, I, da CF/88 e o artigo 97, II, IV do Código Tributário Nacional, que consagram o princípio da legalidade estrita em matéria tributária e determinam que somente a lei pode estabelecer a majoração de tributos, ou sua redução, bem como a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo.
Contudo, a questão não é tão simples, pois:
– As receitas financeiras, nos termos das Leis 10.637/02 e 10.833/03, em pleno vigor, são tributadas às alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS;
– Por força da autorização concedida pela Lei 10.865/2004 houve redução das alíquotas mediante Decreto nº 5.164/2004, que estipulou a alíquota zero para o PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras. Posteriormente a alíquota zero foi reafirmada pelo Decreto nº 5.442/2005;
– O Decreto nº 8.426/2015 revogou no seu artigo 3º o Decreto nº 5.442/2005, a partir de 1º de julho de 2015, vale dizer, não existe mais norma que estabelece alíquota zero para o PIS e a Cofins incidentes sobre a receita financeira.
– Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na revogação de um decreto por outro, sob pena de se admitir normas eternas;
– Na ausência de decreto reduzindo a alíquota a zero, por revogação expressa, em tese, voltariam a incidir as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS constantes das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (decreto não revoga lei);
– Em razão disso, o Decreto nº 8.426/2015, impede que se apliquem as alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins) ao restabelecer para 0,65% (PIS) e 4% (Cofins), as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa.
Posteriormente, no final de 2016, a questão foi pacificada no STJ no sentido de que não há qualquer ilegalidade na majoração da alíquota do PIS e a Cofins sobre as receitas financeiras.
Prevaleceu o entendimento no STJ de que a Lei n. 10.865/2004 permite ao Poder Executivo tanto reduzir quanto restabelecer alíquotas do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas, sendo certo que tanto os decretos que reduziram a alíquota para zero quanto o Decreto n. 8.426/2015, que as restabeleceu em patamar inferior ao permitido pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/03, agiram dentro do limite previsto na legislação, não havendo que se falar em ilegalidade.
Além disso, o STJ entendeu que o art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas nos percentuais delimitados na própria Lei, da forma que, considerada legal a permissão dada ao administrador para reduzir tributos, também deve ser admitido o seu restabelecimento, pois não se pode compartimentar o próprio dispositivo legal para fins de manter a tributação com base em redução indevida.
Agora a questão está no STF e nosso ponto de vista, a possibilidade de ser julgado favoravelmente ao contribuinte é remota.
O principal argumento junto ao STF é no sentido que o Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, com as alterações promovidas pelo Decreto nº 8.541, de 19 de maio de 2015, ao restabelecer a alíquota da contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS ao patamar de 4,65% viola o princípio da legalidade constante no art. 150, I, da Constituição.
Além disso, contraria o art. 153, § 1º, da Constituição, que estabelece taxativamente quais alíquotas poderiam ser alteradas por Decreto, e não há autorização para Decreto alterar as alíquotas de PIS e da Cofins.
Ocorre que se o STF entender que o decreto não pode alterar as alíquotas do PIS e da Cofins, seja por força do artigo 150, I, seja por força do artigo 153 § 1º, terá que reconhecer que o Decreto não poderia também ter reduzido a zero as alíquotas.
Veja que a CF não menciona que o decreto não pode aumentar alíquota, a CF menciona que o decreto não pode ALTERAR alíquota (se não pode aumentar, também não pode diminuir a ponto de zerar).
Veja que ao reconhecer a repercussão geral da matéria constitucional, o Ministro Dias Toffoli destacou:
“É de se fixar orientação sobre a possibilidade de o art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004 transferir a regulamento – portanto, a ato infralegal – a competência para reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 986.296 – http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12601446)
Como se vê, o Ministro não restringiu a análise somente à possibilidade de decreto restabelecer, mas também de reduzir.
Difícil crer que a análise da questão possa se dar de forma parcial, e se o STF reconhecer que não há possibilidade de decreto aumentar alíquotas, tampouco pode entender que pode reduzir.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.