Em novembro de 2016 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5135, por maioria do seu plenário, entendeu que a utilização do protesto pela Fazenda Pública para promover a cobrança extrajudicial de CDAs e acelerar a recuperação de créditos tributários é constitucional e legítima.
O protesto de Certidão da Dívida Ativa está autorizado pelo artigo 1º, parágrafo único, da Lei Federal nº 9.492, de 10/09/1997, com redação dada pela Lei Federal nº 12.767, de 27/12/2012. Normalmente, o protesto somente é sustado quando há depósito integral do valor questionado.
Ocorre, que mesmo com a decisão do STF, se a CDA tiver exigência descabida, o protesto deve ser sustado. Esse entendimento tem sido aplicado por algumas Câmaras do TJSP, tais como a 3ª, 5ª e 12ª Câmaras de Direito Público.
E isto porque, a Lei Estadual Paulista nº 13.918/2009 que trata da taxa de juros aplicada aos débitos de ICMS, determinou os juros de mora seriam de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia, majorando a taxa de juros anterior. Após a edição da Lei Estadual nº 13.918/2009 a taxa de juros sofreu alterações, mas sempre em patamares acima da Selic.
Inconformados alguns contribuintes alegaram no âmbito do Poder Judiciário, que a taxa de juros estadual deve ser igual ou inferior ao teto fixado em lei federals. Por sua vez, a Corte Especial do Tribunal de Justiça São Paulo (TJ-SP) apreciou a questão na Arguição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000 e acabou por decidir que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto devido ou da multa não deve exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos federais, qual seja, a SELIC.
Destaco que, em vista da inconstitucionalidade da lei foi publicado na edição do dia 19/07/2017 do DOESP, a Lei n.º 16.497, de 18/07/2017, que alterou a taxa de juros mora para estabelecer que será equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Para qualquer período de tempo inferior a um mês, a taxa de juros de mora será equivalente a 1% para fração de mês. Ou seja, a nova lei sanou a inconstitucionalidade com entrada em vigor a partir da sua regulamentação.
Não obstante isso, as CDAs normalmente se referem a fatos geradores passados e, portanto, a taxa de juros embutida ainda está viciada.
Em vista disso, o TJSP tem diversas decisões sustando o protesto das CDAs. De acordo com essas decisões do TJSP, a ilegalidade na cobrança de juros considerados inconstitucionais, implica na “incerteza” e “inexigibilidade” do crédito fiscal em sua totalidade. De fato, a Certidão da Dívida Ativa, por possuir valor de execução errado, ainda que em parte, deixa de ser “certa” e de ser “exigível”, sendo, portanto, inválida como título executivo. Para a sustação dos efeitos do protesto é desnecessário que se exija o depósito correspondente ao valor incontroverso, pois título executivo para voltar a ser “certo” e “exigível” deve ser corrigido e substituído por outro com os valores de juros admitidos.
Eis a ementas recentíssimas do TJSP:
“Mandado de Segurança – Protesto de CDA – Débito tributário calculado com aplicação do índice previsto na Lei Estadual nº 13.918/2009 – Inconstitucionalidade conferida pelo C. Órgão Especial com relação à interpretação dada pelo Fisco aos art. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com redação da Lei Estadual nº 13.918/2009 – Juros moratórios que, em matéria tributária, estão limitados à taxa SELIC, por força da existência de legislação federal que serve como norma geral a ser observada pelos Estados no âmbito da competência concorrente conferida no art. 24, I da CRFB – Protesto de CDA autorizado pelo ordenamento jurídico – Razoável a sustação do protesto para que haja a revisão da CDA – Sentença mantida – Apelo e reexame necessário desprovidos” (TJSP; Apelação 1048668-98.2015.8.26.0053; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/11/2017; Data de Registro: 19/11/2017)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO – Decisão que indeferiu a tutela antecipada para determinar a sustação do protesto da CDA nº 1.226.746.150 – Pleito de reforma da decisão – Cabimento – PROTESTO DE CDA – Legalidade e constitucionalidade reconhecidas – Fixação originária de juros de 0,13% ao dia, já considerados inconstitucionais pelo nosso TJ/SP – A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode ser superior à SELIC – Invalidade da Certidão da Dívida Ativa, que se torna incerta e inexigível em razão da ilegalidade dos juros cobrados – Vício que atinge o título em sua integralidade – Desnecessidade de caução – Decisão reformada – AGRAVO DE INSTRUMENTO provido, para determinar a sustação do protesto da CDA indicada”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2092235-59.2017.8.26.0000; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Salto – 1ª Vara; Data do Julgamento: 03/10/2017; Data de Registro: 05/10/2017)
“PROTESTO EXTRAJUDICIAL DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – Queixa de vício na composição do crédito tributário – Excesso de exação – Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/2009 na esteira de incidente decidido pelo Órgão Especial desta Corte – Títulos executivos com juros e correção monetária calculados acima da taxa Selic – A Taxa Selic substitui correção monetária e juros na cobrança de tributos – Iliquidez caracterizada – Impossibilidade de protesto desses títulos – Precedentes desta Corte – Apelação provida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Inversão dos ônus sucumbenciais – Aplicação do artigo 86 do Código de Processo Civil – Condenação ilíquida – Arbitramento diferido à fase de liquidação – Art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil”. (TJSP; Apelação 1018531-02.2016.8.26.0053; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/11/2017; Data de Registro: 13/11/2017)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.