A publicação do acórdão do STF proferido no Recurso Extraordinário 574706, no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), a pergunta mais frequente é: Quando a decisão publicada começará a produzir efeitos?
A decisão do Pleno do STF com repercussão geral deve ser aplicada a todos os processos que discutem a questão desde já. Além disso, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem é obrigado a negar seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras, todos os processos que tratam do tema deverão decididos na mesma linha do RE 574706.
Nos processos ajuizados, se o contribuinte pleiteou a restituição/compensação dos montantes indevidamente pagos e se não havia ainda prescrição desses valores, o Judiciário terá que determinar a devolução dos montantes, bem como reconhecer o incabimento da exigência desde o ajuizamento da ação.
Em suma, aqueles contribuintes que ajuizaram ações discutindo a questão não serão afetados pelos efeitos de uma possível modulação dos efeitos da decisão. Contudo, aqueles contribuintes que não ajuizaram ações podem ser afetados.
No acórdão publicado não foi analisada a questão, porque não havia pedido expresso da Fazenda Nacional. Contudo, a modulação pode ser requerida ainda pela Fazenda Nacional em sede de Embargos de Declaração.
A lei que trata do tema é a Lei 9.868/99. Muito embora o diploma legal se destine a regular o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência do STF tem permitido que a modulação dos efeitos de decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade, como no caso do RE 574706, seja aplicada com base nessa lei.
Pois bem, a Lei nº 9.868/99, estabelece que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
Isto significa que ao julgar uma lei inconstitucional, o STF por maioria de dois terços dos seus membros pode modular os efeitos de sua decisão declarando que ela terá efeito somente para o futuro, desde o trânsito em julgado, ou em outra data, de modo a afastar a possibilidade dos contribuintes pedirem a restituição dos valores que já foram pagos (excetuando, conforme mencionado, as ações propostas por contribuintes antes do seu julgamento).
O STF também pode entender que não há motivos para aplicar a modulação pois a medida é extrema e somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Nesse caso, todos os contribuintes poderão pleitear as restituições dos valores indevidamente recolhidos, desde que não prescritos e bem como deixar de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.