A Lei 6.374/1989 estabelece no artigo 75, X, que as empresas administradoras de cartões de crédito ou débito, mediante notificação escrita, são obrigadas a exibir os impressos, os documentos, os livros, os programas e os arquivos magnéticos relacionados com o imposto e a prestar informações solicitadas pelo fisco, relativamente às operações ou prestações de serviço realizadas por contribuinte do imposto
Por outro lado, a Portaria CAT-87 determina que a empresa administradora de cartões de crédito ou débito deve entregar à Secretaria da Fazenda, até o dia 20 de cada mês, informações relativas a operações de crédito ou de débito realizadas, no mês anterior, pelos estabelecimentos de contribuintes do ICMS localizados em SP.
Com base nas informações prestadas, a fiscalização paulista tem lavrado inúmeros autos de infração. O fisco confronta os valores informados pelas administradoras dos cartões com os valores de receita declarados pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda. Se o valor da receita declarada pelo contribuinte é inferior aos recebimentos ocorridos com cartão de crédito, o contribuinte é autuado. Além disso, se a empresa é optante do SIMPLES, é automaticamente excluída do programa.
Ocorre que, para que a empresa de cartão de crédito forneça as informações é necessária prévia instauração de processo administrativo, nos termos do Decreto nº 54.240/2009, que regulamenta a aplicação do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001.
Pois bem, um contribuinte foi autuado pelo fisco paulista sem prévia instauração de processo administrativo. Em vista disso, o TIT declarou nulo o auto de infração, visto que foi fundado em prova inválida, pois foram ignoradas as regras do Decreto nº 54.240/2009.
No caso analisado não foi instaurado processo administrativo, nem havia procedimento de fiscalização em curso para que o fisco tivesse acesso a informações financeiras, originadas de operações de cartão de crédito.
A relatora, Lílian Zub Ferreira, destacou que a Câmara Superior, em Sessão Monotemática realizada em 18/09/2012, entendeu que as autuações de levantamento fiscal feitas com base em informações fornecidas pelas operadoras de cartão de crédito e débito possuem como fundamento a Lei nº 6.374/1989, com as alterações promovidas pela Lei 12.294/2006, concluindo pela legitimidade das autuações. Contudo, não aplicou o entendimento considerando que os acórdãos proferidos em sessão monotemática não possuem efeito vinculante, divergindo do posicionamento da Câmara Superior.
Segue ementa do julgado:
Ementa: ICMS. FALTA DE PAGAMENTO. LEVANTAMENTO FISCAL. INFORMAÇÕES FINANCEIRAS OBTIDAS JUNTO ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. REQUISITOS FORMAIS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 E DO DECRETO Nº 54.240/2009. INOBSERVÂNCIA. – Nos termos dos artigos 1º e 6º da Lei Complementar 105/2001, para o agente fiscal tributário do Estado ter acesso a informações financeiras, inclusive aquelas oriundas de operações de cartão de crédito, é obrigatório o prévio processo ou procedimento administrativo. – Regulamentando expressamente a Lei Complementar nº 105/2001, o Decreto nº 54.240/2009 determina que a requisição de informações somente poderá ser emitida pela Secretaria da Fazenda quando existir processo administrativo tributário devidamente instaurado ou procedimento de fiscalização em curso. – Entre a publicação da Lei Complementar (2001) e a edição do Decreto (2009), foram publicadas a Lei Ordinária nº 12.294/2006, alterando a redação do inciso X do artigo 75 da Lei n º 6.374/1989, bem como a Portaria CAT 87/2006, as quais dispuseram apenas sobre a obrigatoriedade de fornecimento de informações pelas operadoras de cartão de crédito, a respeito das operações realizadas pelos contribuintes do ICMS no Estado de São Paulo. – Tal obrigatoriedade não deve servir como subterfúgio para não observar os requisitos impostos pelo Decreto nº 54.240/2009 e Portaria CAT 12/2010, no sentido de necessidade de processo administrativo tributário devidamente instaurado ou procedimento de fiscalização em curso para acesso a informações financeiras, originadas de operações de cartão de crédito. NULIDADE DO AIIM. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO (Recurso Voluntário, AIIM 4089766-7, publicado 09.10.2017)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.