Um contribuinte foi autuado por falta de pagamento referente a operações de transferência de mercadorias para suas filiais localizadas em outros Estados da Federação, com diferenças na determinação da base de cálculo, por utilizar-se de valor inferior ao da última entrada.
Ao analisar o recurso do contribuinte, o TIT anulou a autuação. Segundo o julgado, não importa se ocorreu erro na determinação da base de cálculo ou não, pois não incide ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma sociedade empresarial.
Muito embora esse entendimento já esteja consolidado no Judiciário, na esfera administrativa as decisões normalmente entendem que o imposto incide nas operações de transferência por força do art. 12, da Lei Complementar n.º 87/1996, ao art. 2º, da Lei n.º 6.374/1989 e ao art. 2º, do Decreto n.º 45.490/2000, devendo ser aplicada a base de cálculo prevista no art. 13, § 4º, I, da LC n.° 87/1996 e art. 39, I, do RICMS/SP.
Pois bem, no processo aqui abordado que anulou o lançamento, o acórdão destacou, que apesar do art. 12, 1, da Lei Complementar n° 87/96 estabelecer que incide ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro do mesmo titular, tal norma contraria o ordenamento jurídico e as normas gerais de Direito Tributário,
E isso porque, o ICMS incide sobre circulação de mercadoria e a simples transferência de bens entre estabelecimentos de mesmo titular não caracteriza operação mercantil, ou seja, operação de circulação de mercadoria.
Destacou ainda que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a matéria ao editar a Súmula 166, “in verbis”: “Súmula: 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Por essas razões, cancelou integralmente o lançamento.
“Ementa: ICMS. INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO – Deixou de pagar o ICMS decorrente da emissão de Notas Fiscais referentes a operações de transferência de mercadorias para suas filiais localizadas em outros Estados da Federação, RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. (DRT 14, Número 4077281-0 Ano 2016 SEGUNDA CÂMARA JULGADORA, Publicado 01/09/2017)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
