O RICMS/SP a partir da edição do Decreto 52.104, de 29.08.2007 e posteriormente alterado pelo Decreto 59.967, de 17.12.2013, determina que na entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, em estabelecimento de contribuinte paulista sujeito as normas do Simples Nacional, remetida por contribuinte localizado em outra Unidade da Federação, o adquirente paulista deverá recolher o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.
Ocorre que tal exigência é absolutamente ilegal e inconstitucional porque:
Os decretos paulistas criaram a obrigação desatendendo a Lei Complementar 123/2016 que trata do Simples Nacional. De fato, muito embora a LC 123/2016 tenha autorizado no seu art. 13, § 1º, XIII, “g”, II, a exigência da antecipação do pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra interestaduais sem encerramento da tributação, os Decretos paulistas criaram a obrigação sem respeitar os requisitos exigidos pela lei complementar.
Disto decorre que a exigência fere o previsto no art. 155, § 2º, I e VII acarretando bitributação, que é exatamente o que a Lei Complementar 123/2016 tentou preservar no seu artigo art. 13, § 1º, XIII, “g”, II, da LC 123/2016.
Além disso, a exação instituída pelos decretos estaduais paulistas viola o princípio da legalidade tributária previsto nos artigos 5º, II e 150, I da Constituição Federal e no artigo 97, I e III do CTN, bem como o disposto no artigo 84, IV da Constituição Federal e o previsto no artigo 99 do CTN, que estabelecem que os decretos destinam-se à fiel execução das leis, sendo inválidos naquilo em que extrapolarem o comando legal.
Os Decretos 52.104/2007 e 59.967/2013 também violaram o artigo 146, III, “d” da CF/88, que estabelece caber a lei complementar – e não a decreto – tratar das normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de tributos, tais como o ICMS.
Ademais, os Decretos paulistas, ao não cumprirem os termos do art. 13, § 1º, XIII, “g”, II da LC 123/2006 violam o artigo 170, IX da CF/88, que estabelece que deve ser concedido tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras, bem como o artigo 179 da CF/88, segundo o qual, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
A exigência implica em ofensa ao art. 145, § 1º da Constituição Federal, eis que não observa a capacidade contributiva das empresas optantes do Simples Nacional, que ao invés de receberem incentivo, estão sendo oneradas indevidamente.
As empresas que estão no Simples e pretendem se desonerar da exigência, podem discutir a questão em juízo, com excelente chance de êxito, bem como pleitear liminar para deixar de pagar, ou pedir para depositar os valores controversos até o final da ação.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.