Assim como existe a tese de que o ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento e receita, existe a tese no sentido de que o ISS também não integra a base de cálculo dessas contribuições pelas mesmas razões.

O STF, ao apreciar o tema quanto ao ICMS, sob a sistemática de repercussão geral no julgamento do RE n. 574.706 decidiu no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Ainda não há decisão do STF quanto ao ISS.

Por outro lado, o STJ, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, decidiu no sentido da incidência do ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS. Em tese, a decisão do STJ deveria ser aplicada obrigatoriamente pelos demais tribunais.

Contudo, tendo em vista o julgamento do RE n. 574.706 no que se refere ao ICMS e considerando que este foi julgado sob sistema de repercussão geral, e que as teses são idênticas, já existem várias decisões dos Tribunais Regionais Federais excluindo o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Seguem abaixo algumas recentes:

TRF1

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. ART. 1.030, II, DO CPC, NA REDAÇÃO DA LEI 13.256/2016. JULGADO MANTIDO.

1. Reexame do mérito da controvérsia e modificação do julgado anterior, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, na redação da Lei 13.256/2016, para adequá-lo à orientação do Superior Tribunal de Justiça.
2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.
3. Em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, Relator o Ministro Og Fernandes, DJe 14/04/2016, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, posicionou-se no sentido da incidência do ISSQN nas bases de cálculos do PIS e da COFINS.
4. Ocorre que o STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE n. 574.706, o entendimento que antes firmara no bojo do RE n. 240.785, no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
5. Mantido o v. acórdão.

(AMS 0009458-62.2008.4.01.3600 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 de 12/05/2017)

TRF3

EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.

I – A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.

II – As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.

III – E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS.

IV – Embargos infringentes providos.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO,  EI – EMBARGOS INFRINGENTES – 2062924 – 0001887-42.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 02/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017 )

TRF4

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Viação Alvorada Ltda. contra decisão do MM. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila, da 14ª Vara Federal de Porto Alegre – RS, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5019580-26.2017.4.04.7100/RS, a pretexto de que não preenchidos os requisitos previstos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016, de 2009, indeferiu pedido liminar visante à suspensão da exigibilidade da contribuição prevista no art. 8º da Lei nº 12.546, de 2011, com a inclusão, na sua base de cálculo, dos valores correspondentes ao ICMS, ao ISS, ao PIS e à COFINS (evento 4 do processo originário) Sustenta a parte agravante, em síntese, que a base de cálculo da contribuição previdenciária instituída pela Lei nº 12.546, de 2011, é a receita bruta, de modo que não deve incidir sobre valores correspondentes ao ICMS, ao ISS, ao PIS e à COFINS, pois tais exações dela não fazem parte. Alega que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, no RE nº 574.706, que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega que há julgados deste Tribunal (TRF4) em que se consolidou o entendimento de que a aludida contribuição substitutiva não deve incidir sobre valores relativos ao ICMS, ao ISS, ao PIS e à COFINS, o que evidencia a probabilidade de direito a ensejar a concessão da medida liminar na origem. Assevera que o perigo de dano decorre do fato que o recolhimento da exação nos termos em que determinado pelo Fisco implica prejuízo à manutenção da atividades da empresa, com a consequente demissão de seus empregados. Ao final, requer a reforma da decisão agravada para fins de que seja autorizada a suspensão da exigibilidade da contribuição mencionada com a inclusão, na  sua base de cálculo, dos valores relativos ao ICMS, ao PIS, ao ISS e à COFINS. É o relatório. Tudo bem visto e examinado, passo a decidir. A Lei nº 12.546, de 2011, promoveu a substituição da tributação sobre a folha de salários, instituindo uma nova contribuição sobre a receita bruta das empresas, confira-se: Art. 7o Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2% (dois por cento): (…) Art. 8o Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I. (…) Art. 9o Para fins do disposto nos arts. 7o e 8o desta Lei: (…) § 7o Para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser excluídos da receita bruta: I – as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; II – (VETADO); III – o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, se incluído na receita bruta; e IV – o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (…) Por outro lado, o Pleno do Supremo Tribunal Federal já estabeleceu, no julgamento do RE nº 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de faturamento, o que pode ser estendido ao ISS. Faturamento, por seu turno, é a receita bruta decorrente da venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, conforme há muito assentou o Supremo nos Recursos Extraordinários n.º 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, nos quais declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998. Ora, inobstante o julgamento do RE nº 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, impõe-se aplicar ao caso em exame a orientação nele contida para reconhecer que o ICMS, o ISS, o PIS e a COFINS não têm a natureza de faturamento ou receita bruta. E, por assim ser, os valores referentes ao ICMS, ao ISS, ao PIS e à COFINS devem ser excluídos da base de cálculo de tributo que incida sobre aquelas grandezas, tal como ocorre no caso da contribuição substitutiva prevista na Lei nº 12.546, de 2011. Evidenciada, portanto, a relevância da fundamentação, estando presentes os requisitos do inciso III do art. 7º da Lei n° 12.016, de 2009, uma vez que a medida deixará de ser plenamente eficaz se o contribuinte for obrigado a “solve et repete”, deve ser deferida a medida liminar para reconhecer-se a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a cobrança da referida contribuição sobre o valor referente ao ISS, ao ICMS, ao PIS e à COFINS e, assim, autorizar a parte agravante a proceder à suspensão do recolhimento. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, o que faço com base no inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil. Comunique-se ao juiz da causa. Intime-se a agravada para responder. (TRF4, AG 5023292-81.2017.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2017)

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.