Em decisão proferida pelo TRF3 a Juíza Convocada Louise Filgueiras, proferiu decisão no sentido de que “o redirecionamento, aos sócios e/ou dirigentes, de executivos fiscais ajuizados originariamente apenas em face da empresa requer a demonstração pelo exequente de que estes tenham agido com excesso de poderes, em infração à lei, contrato social ou estatuto, ou então que se comprove nos autos a dissolução irregular da sociedade (situação que, em última análise, consubstancia hipótese de infração à lei)” e “deve ser observado também nas hipóteses em que o nome do sócio/dirigente consta como corresponsável na CDA.”

O acórdão destacou os seguintes fundamentos:

Nas execuções fiscais ajuizadas para a cobrança de contribuições previdenciárias é muito comum que na Certidão de Dívida Ativa conste o nome dos sócios como corresponsáveis pelo crédito tributário da empresa.

Em vista disso, o STJ julgou sob o sistema de dos recursos repetitivos no (REsp 1.104.900/ES) que “se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”‘.

Nos casos em que o nome do sócio não consta na CDA, cabe ao fisco fazer a prova.

Ocorre que a norma que autorizava a inclusão do nome dos sócios na CDA era o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo STF, sob o regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil de 1973, no Recurso Extraordinário nº 562.276. Tal posição foi acatada pelo STJ.

Assim, mesmo quando o nome dos sócios constar na CDA, o redirecionamento da execução para os sócios somente é possível quando o fisco (e não mais o sócio) comprovar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

No voto do julgado consta:

“…, filio-me ao entendimento de que, para se caracterizar a legitimidade passiva dos sócios/dirigentes em tais situações não basta o simples registro, na CDA, do dispositivo legal relacionado à conduta em questão (in casu, o artigo 30, I, da Lei nº 8.212/91). Com efeito, a conclusão de que houve ilícito por parte dos administradores da sociedade requer a existência de outros elementos nos autos que corroborem a materialidade, bem como a autoria do ilícito em tela.

Em síntese: para que se justifique o redirecionamento aos sócios/dirigentes, deve o exequente/embargado comprovar a ocorrência de atos que se amoldem ao disposto no artigo 135, III, do CTN. No caso concreto, não logrou fazer tal prova. Por conseguinte, descabida a manutenção do embargante no polo passivo do executivo fiscal”.

Eis a ementa do julgado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. DEMONSTRAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS PREVISTOS NO ARTIGO 135, III, DO CTN – NECESSIDADE. CASO CONCRETO – NÃO COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O redirecionamento, aos sócios e/ou dirigentes, de executivos fiscais ajuizados originariamente apenas em face da empresa requer a demonstração pelo exequente de que estes tenham agido com excesso de poderes, em infração à lei, contrato social ou estatuto, ou então que se comprove nos autos a dissolução irregular da sociedade (situação que, em última análise, consubstancia hipótese de infração à lei). No âmbito tributário, este entendimento tem supedâneo no artigo 135, III, do CTN e, ante a declaração de inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, deve ser observado também nas hipóteses em que o nome do sócio/dirigente consta como corresponsável na CDA.
2. Descabido o redirecionamento aos sócios/dirigentes com base no mero inadimplemento da obrigação tributária pela empresa, situação que, inclusive, viria a contrariar precedente do STJ julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1101728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009).
3. No caso em tela, a r. sentença consigna que a CDA que instrui a cobrança inclui débitos decorrentes de contribuições descontadas dos salários dos empregados e não recolhidas à previdência social, situação que, em tese, configura delito previsto no artigo 168-A do Código Penal, sendo, por conseguinte, circunstância que ensejaria o redirecionamento com fundamento no artigo 135 do CTN.
4. A conclusão de que houve ilícito por parte dos administradores da sociedade requer a existência de outros elementos nos autos que corroborem a materialidade, bem como a autoria do ilícito em tela. Precedente desta E. Turma.
5. Em síntese: para que se justifique o redirecionamento aos sócios/dirigentes, deve a exequente/embargada comprovar a ocorrência de atos que se amoldem ao disposto no artigo 135, III, do CTN. No caso concreto, não logrou fazer tal prova. Descabida a manutenção do embargante no polo passivo do executivo fiscal. Precedente da 5ª Turma do TRF3.
6. Inversão dos ônus da sucumbência.
7. Apelação da parte contribuinte provida.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA,  AC – APELAÇÃO CÍVEL – 961787 – 0007043-19.2002.4.03.6104, Rel. JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 24/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/05/2017)

Abordamos o tema no post, cujo link segue abaixo, criticando inclusive Súmula do CARF:

SÚMULA 88/CARF DEVE SER REFORMADA, É ARMADILHA QUE INVERTE O ÔNUS DA PROVA DO FISCO AO PARTICULAR

http://webapp339895.ip-198-58-99-142.cloudezapp.io/2016/09/arma/

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.