A tributação baseada em depósitos bancários é tratada pelo artigo 42 da Lei 9.430.96, que criou a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, após intimação, não comprova a origem dos recursos depositados com base em documentação hábil e inidônea.
Eis o teor do caput do artigo 42:
“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações”.
Como se vê do teor da norma, quando o contribuinte não consegue comprovar a origem de recursos depositados em instituições financeiras, a lei presume que este obteve rendimento ou receita não declarada (omitida) e isso dá ensejo à tributação pelo imposto de renda. E isto porque, o fato gerador do imposto de renda é a renda auferida.
Trata-se de presunção legal que é assim definida no direito civil: “Presunção é a lação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido.” (Clóvis Bevilacqua, “Código Civil”, vol.I, pg. 388).
Servem, portanto, as presunções de instrumento para passar de um fato conhecido para outro desconhecido, provando-se desta forma, este último. Dá-se, assim, na presunção, a fixação de uma verdade hipotética em relação a certos fatos (posto que não provada por meios diretos).
No caso do depósito bancário, presume-se que ocorreu a obtenção de renda. Contudo, se o contribuinte logra comprovar que não se trata de rendimentos (exemplo, dinheiro de terceiros que somente transitou na sua conta sem lhe pertencer), a presunção pode ser desconstituída (presunção juris tantum).
Pois bem, são inúmeros os precedentes do CARF que afirmam que “o art. 42 da Lei 9.430/1996 cria um ônus em face do contribuinte, ônus este consistente em demonstrar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira. Por outro lado, o consequente normativo resultante do descumprimento desse dever é a presunção de que tais recursos não foram oferecidos à tributação, tratando-se, pois, de receita ou rendimento omitido.” (Processo 13808.000869/200281, Data da Sessão 07/02/2017, Acórdão: 2402005.637)
Contudo, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 pode vir a ser declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que pode levar à desconstituição de milhares de lançamentos.
E isto porque, oaArt. 146, III, “a” da Constituição Federal estabelece que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”
Pois bem, se o fato gerador e base de cálculo dos impostos discriminados na constituição federal (tal como o imposto de renda), somente pode ser disciplinados por lei complementar, as presunções sob matéria de competência da lei complementar, não podem ser disciplinadas por outro veículo normativo, tal como lei ordinária, como é o caso da Lei 9.430/1996.
Com base nesse argumento, o STF analisará a constitucionalidade do artigo 42 da Lei 9.430/96, que repita-se é lei ordinária, pois a referida norma elege como fato gerador e base de cálculo para o Imposto sobre a Renda, na modalidade de arbitramento, os somatório de depósitos bancários.
No Recurso Extraordinário – RE 855649 – submetido sob a sistemática de repercussão geral, o contribuinte alega que “a lei ordinária instituiu novo tributo, ou melhor, dimensionou NOVO FATO GERADOR, diverso daquele conceituado no artigo 43 do CTN, e artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, pois no caso das pessoas jurídicas, o fato gerador é o LUCRO, e não a RECEITA, tendo em vista que esse novo FATO GERADOR olvida os custos e despesas; e, no caso de pessoa física, o FATO GERADOR do Imposto de Renda deve corresponder a ganho, acréscimo patrimonial. E, como é consabido, a instituição de novo tributo, ou o trato dos elementos básicos, como fato gerador e base de cálculo, só podem ser veiculados por lei complementar, à luz do artigo 153, inciso III, bem como do artigo 146, III, “a”, ambos da Carta Magna de 1988”.
Alega-se ainda no recurso, que o fato gerador eleito é diferente no previsto nos artigos 43 do Código Tributário Nacional, e 153, inciso III, da Constituição Federal (renda). Afirma-se também, que a apuração do imposto com base em presunção fere o princípio da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da razoabilidade, ofendido o § 1º do artigo 145 da CF.88.
Eis a ementa da decisão que reconheceu a repercussão geral:
“IMPOSTO DE RENDA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – ORIGEM DOS RECURSOS NÃO COMPROVADA – OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA – INCIDÊNCIA – ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996 – ARTIGOS 145, § 1º, 146, INCISO III, ALÍNEA “A”, E 153, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, a autorizar a constituição de créditos tributários do Imposto de Renda tendo por base, exclusivamente, valores de depósitos bancários cuja origem não seja comprovada pelo contribuinte no âmbito de procedimento fiscalizatório”. (RE 855649 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
