Um contribuinte ajuizou ação ordinária contra o INSS, objetivando a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título aos segurados empregados, conforme art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, com alterações impostas pela Lei nº 9.876/99.
A empresa pretendia recolher a contribuição tão-somente sobre o salário, excetuando as seguintes verbas: adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem a 50% do salário), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, ainda que em utilidades, previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador, com o reconhecimento do direito à compensação ou, sucessivamente, à restituição dos valores pagos indevidamente a esse título, atualizados monetariamente.
O Processo chegou ao STF (RE 565160) tendo sido reconhecida a repercussão geral. Contudo, a empresa não obteve êxito.
De acordo com a decisão do Supremo, não obstante a previsão do art. 195, I, da CF, tratasse exclusivamente da folha de salários, nas disposições originárias, no § 4º do artigo 201 da CF (atualmente § 11 do artigo 201), já havia determinação que autorizava a incorporação dos ganhos habituais do empregado, percebidos a qualquer título, à base de cálculo da contribuição previdenciária.
O § 4º comentado, tinha o seguinte teor: “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei” (atualmente tem a mesma redação no § 11).
Assim, na constituição federal original, antes de sofrer qualquer alteração, já existia o conceito abrangente de salário, similar ao conceito de remuneração, o que conferiu legitimidade para tributar não apenas o salário, mas também valores recebidos habitualmente pelo trabalhador em razão do vínculo empregatício e, dessa forma, o total da remuneração por ele recebida.
Além disso, o artigo 195 da CF foi alterado pela EC 20/1998, que passou a dispor que “a contribuição incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”, corroborou a incidência sobre as verbas habituais.
Em vista disso, o legislador infraconstitucional não incorreu em inconstitucionalidade ao determinar que a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91) fosse o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título aos empregados, excetuando, porém, no art. 28, § 9º, do mesmo diploma legal, uma série de parcelas que, por não possuírem natureza salarial, não estão sujeitas à tributação.
Em vista dessa fundamentação o STF concluiu em tese firmada para fins de repercussão geral que “A contribuição social, a cargo do empregador, incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20 de 1998.” (RE 565160).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.