Créditos presumidos de ICMS são créditos fictícios lançados na escrita fiscal que não decorrem das entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS. São incentivos fiscais concedidos pelos Estados para atrair investimentos e afetam a carga do imposto estadual reduzindo-o. Ocorre que é muito comum esses créditos sobrarem na escrita fiscal dos contribuintes.
A Receita Federal não admite a dedutibilidade desses créditos para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, ou seja, o fisco entende que sobre esses créditos incide IRPJ e a CSLL. Contudo, diversos contribuintes não aceitam a exigência e a questão chegou ao Judiciário.
A questão não é pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Primeira e a Segunda Turma divergem quanto à incidência de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados.
A Primeira Turma firmou entendimento pela impossibilidade de inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois o incentivo não tem natureza de lucro da pessoa jurídica, mas, de benefício fiscal para que a atividade do contribuinte seja desempenhada com mais eficácia e, por isso, não se justifica a imposição de outros tributos, sob pena de reduzir ou a tornar sem efeito o benefício outorgado.
Por outro lado, a Segunda Turma entende que o crédito presumido do ICMS, ao reduzir os custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Abaixo transcrevo ementa de dois julgados que apontam a divergência:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto os referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação, devendo sobre eles ser reconhecida a imunidade do art. 150, VI, a, da CF. Precedentes: AgInt no REsp 1.517.492/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 20/10/2016; AgRg no REsp 1.461.415/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26/10/2015; AgRg no REsp 1.227.519/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 7/4/2015; AgInt no REsp 1.562.354/CE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 4/10/2016. 2. Agravo interno não provido”. (AgInt no REsp 1604141/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 06/12/2016).
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LEGALIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STJ. INADEQUAÇÃO DO AGRAVO INTERNO PARA VEICULAR DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto em 10/05/2016, contra decisão publicada em 05/05/2016. II. Nos termos da jurisprudência da Corte, “todo benefício fiscal, relativo a qualquer tributo, ao diminuir a carga tributária, acaba, indiretamente, majorando o lucro da empresa e, consequentemente, impacta na base de cálculo do IR. Em todas essas situações, esse imposto está incidindo sobre o lucro da empresa, que é, direta ou indiretamente, influenciado por todas as receitas, créditos, benefícios, despesas etc.” (STJ, REsp 957.153/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/03/2013). III. Nessa linha, conforme entendimento firmado pela Segunda Turma do STJ, “o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (AgRg no REsp 1.448.693/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/8/2014; EDcl no REsp 1.349.837/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/05/2013)” (STJ, AgRg no REsp 1.537.026/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/02/2016). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.541.885/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015; EDcl no REsp 1.463.241/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/06/2015; AgRg no REsp 1.402.204/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/06/2015; REsp 1.349.161/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 24/06/2016. IV. Segundo o entendimento pacífico nesta Corte, “o recurso de agravo regimental não tem a finalidade de confrontar julgados ou teses dissonantes nem de dirimir eventual divergência acerca da matéria em exame. Consoante dispõe o art. 266 do RISTJ, em recurso especial, caberão embargos de divergência das decisões da Turma que divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção” (STJ, AgRg no REsp 1.403.417/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2014). V. Agravo interno improvido”. (AgInt no REsp 1461660/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 22/08/2016)
Esperamos que a jurisprudência se consolide pró-contribuinte. Os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados não podem integrar o lucro da pessoa jurídica para fins de apuração do IRPJ e CSLL, pois tem natureza de renúncia fiscal, com a finalidade de incentivar o crescimento de alguns setores da economia, provocando reflexos financeiros e sociais positivos para o desenvolvimento dos Estados.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
