O Supremo Tribunal Federal decidiu que os contribuintes têm direito a receber o valor do ICMS recolhido a mais por meio do regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo presumida for maior do que a real.
Assim, se o comerciante pagou mais imposto do que o valor efetivo da operação tem direito à devolução. O caso foi julgado no Recurso Extraordinário (RE) 593849, sob o sistema da repercussão.
Com esse julgamento, o STF muda o seu entendimento anterior proferido na Ação Direta de Constitucionalidade nº 1.851, no qual tinha decidido que os Estados não têm obrigação de restituir a diferença de ICMS pago a mais, mesmo que ao final, se apure que o valor presumido da mercadoria acabou se mostrando maior do que o real. No julgamento do dia 19.10.2016 o Supremo afirmou que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do imposto recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.
A decisão foi modulada da seguinte forma: a partir de agora o entendimento vai ser aplicado para o futuro de forma geral a todos. Quanto ao passado, apenas aqueles que ajuizaram ações para discutir a questão serão beneficiados
A substituição tributária é um regime de recolhimento e cálculo do ICMS criado para diminuir a sonegação do imposto.
O sistema funciona mais ou menos assim. É feito um levantamento do valor de uma mercadoria para apurar seu preço médio de venda ao consumidor final. A partir do preço médio encontrado é feito um cálculo projetando com antecedência o ICMS que será devido em toda a cadeia de comercialização da mercadoria, desde a sua saída da fábrica/importador, passando pelo atacadista e pelo varejista, até o consumidor final. Quando a mercadoria começa a sua cadeia comercial, a indústria ou importador calcula com antecedência qual será o montante do ICMS devido em todo o ciclo comercial.
Partindo desse valor, a indústria ou o importador recolhe o ICMS próprio e dos demais contribuintes que integrarão o ciclo de comercialização, pagando com antecedência o ICMS do atacadista e do varejista. Mas o industrial ou importador não fica com o encargo, ele recupera o valor pago do ICMS dos demais componentes do ciclo de comercialização.
A substituição tributária foi criada como o objetivo de evitar, dentre outras coisas, a chamada “venda por fora” e o “subfaturamento”. Foi uma forma de garantir que seja pago o ICMS em todo o ciclo econômico de uma mercadoria por um valor razoável.
O sistema tem por objetivo também criar uma espécie de justiça fiscal, pois aquele que não paga imposto, ou pratica subfaturamento de mercadorias, acarreta uma concorrência desleal com aquele que paga todos os tributos.
Ocorre que na prática é comum a administração pública estipular valores médios de determinados produtos muito acima do valor médio real. Isso significa que os comerciantes acabam pagando mais imposto do que seria efetivamente devido e o efeito do regime, ao invés de benéfico, se torna perverso e inflacionário.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
