A partir de 01/07/2015 foi restabelecida a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. As alíquotas aplicadas, que eram zero, passaram a ser de 0,65% para o PIS e de 4% para a Cofins, por força do Decreto nº 8.426, de 01/04/2015, publicado no DOU de 01/04/2015, na sua edição extra.
Foram ajuizadas inúmeras ações com o objetivo de questionar a majoração das alíquotas dos PIS e Cofins incidentes sobre receitas financeiras por meio de Decreto, sob o argumento de que somente a lei pode aumentar tributos.
Depois disso, foram veiculadas diversas notícias no sentido da concessão de liminares ou mesmo de sentenças favoráveis aos contribuintes. Agora a questão está sendo analisada pelo STJ. A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça iniciou neo dia 23/8 o julgamento de um recurso especial nº 1586950/RS e já existe proclamação parcial de julgamento. Após o voto do Sr. Ministro Relator, em preliminar, conhecendo do recurso especial, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Benedito Gonçalves, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Gurgel de Faria. Aguardam ainda os Srs. Ministros Sérgio Kukina e Regina Helena Costa.
Ainda é muito cedo para saber como irá se definir a questão. Se o STJ seguir a linha adotada pelos TRFs o julgamento tende a ser desfavorável ao contribuinte. E isto porque, muito embora existam decisões contra a tributação da receitas financeiras, a jurisprudência dos tribunais de segunda instância é majoritariamente favorável à manutenção das alíquotas instituídas pelo Decreto nº 8.426, de 01/04/2015.
Nesse sentido, cito uma decisão de cada TRF que demonstra o entendimento dos tribunais:
TRF1
“… O cerne da questão, nestes autos, consiste em saber se é possível a majoração das referidas alíquotas por meio de Decreto. Ora, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na revogação de um Decreto por outro. Assim, na ausência de norma legal reduzindo a alíquota a zero, por revogação expressa, em tese, voltariam a incidir as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS constantes das leis 10.637/02 e 10.833/03, uma vez que Decreto não revoga Lei. No entanto, o Decreto 8.426/2015 impede que se apliquem as alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins) ao reestabelecer para 0,65% (PIS) e 4% (Cofins). Assim sendo, indefiro o pedido de efeito suspensivo”. (Processo: 0012379-46.2016.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, Juiz Federal ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA, Relator Convocado. Data Decisão: 19/07/2016, Publicação 29/07/2016).
TRF2
“5. É preciso consignar que o art.27, §2º da Lei nº. 10.865/04 autorizou a majoração das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas, pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, pelo Poder Executivo, ou seja, por meio de decreto, como foi feito pelo decreto que se impugna, desde que observados os percentuais descritos nos incisos I e II do caput do art. 8º, da mesma lei. 6. Na hipótese, a majoração das alíquotas foi de 0,65% para o PIS e 4% para a COFINS, e portanto, foram obedecidos os limites legais, motivo pelo qual não há falar em ofensa ao princípio da legalidade tributária. 7. É sabido que a presunção de constitucionalidade e de legitimidade do ato não autorizam a concessão de liminar. Apenas em hipóteses excepcionais, em que a incompatibilidade com as normas constitucionais ou legais seja evidente e estreme de dúvida – o que não ocorre no caso – poder-se-ia deferir semelhante medida. 8. Desta feita, pelo exposto, não vislumbro a existência de inconstitucionalidade ou ilegalidade na majoração das alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente, promovida pelo referido Decreto nº. 8.426/2015” (Agravo de Instrumento – Turma Espec. II – Tributário, Nº CNJ : 0011256-20.2015.4.02.0000 (2015.00.00.011256-8) RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES)
TRF 3
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO N° 8.426 /2015. RECURSO IMPROVIDO. 1. As contribuições sociais do PIS e COFINS foram instituídas das pelas Leis Complementares Nºs. 7/70 e 70/91. A base de cálculo das mencionadas contribuições sociais foram alteradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, além de fixarem as alíquotas. 2. A controvérsia, no caso dos autos, diz respeito a determinação contida no Decreto nº 8.426/2015, a qual estabeleceu para 0,65% e 4%, as alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS, respectivamente, incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições. 3. Em que pese a questão ser recente, a jurisprudência desta Corte vem se direcionando para afastar qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no restabelecimento das alíquotas indigitadas pelo Decreto nº 8.426/15. 4. Agravo de instrumento improvido”. (AI 00208182620154030000, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Órgão julgador QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2016 )
TRF4
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS. DECRETO Nº 8.426/15. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA NÃO CUMULATIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Para fins de definição da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS não cumulativas, instituídas pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente, não há confundir os conceitos de faturamento e de receita. Faturamento, na acepção constitucional, constitui a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e ou da prestação de serviços ou, ainda, aquela decorrente do objeto principal da empresa. Já o conceito de receita é mais amplo, abrangendo todos os ingressos na empresa (receitas operacionais e não operacionais, inclusive financeiras). 2. O Decreto nº 8.426/15, editado com fundamento no art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04, não implicou em ofensa aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, uma vez que não promoveu a majoração ou a instituição de novo tributo, mas apenas o restabelecimento de alíquota cuja cobrança já estava autorizada pela legislação, na medida em que os elementos essenciais para a validade e exigibilidade do tributo (hipótese de incidência, sujeição passiva, alíquota e base de cálculo) foram devidamente definidos pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. 3. O regime não cumulativo do PIS e da COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional. Logo, a lei pode estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos, bem como modificar o regime, introduzindo novas hipóteses de creditamento ou revogando outras, pois não existe direito adquirido a determinado regime legal. Assim, não havendo previsão legal para apuração de créditos de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras, resta inviável o creditamento pleiteado. 4. Sentença mantida. (AC 50088051420154047102, AC – APELAÇÃO CIVEL, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Orgão julgador, SEGUNDA TURMA, D.E. 10/06/2016)
TRF5
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. COEFICIENTE DE REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. DECRETO 8.426/2015. VIOLAÇÃO AO ART. 150, III, C, E AO ART. 195, PARÁGRAFO 6º, DA LEI FUNDAMENTAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Para que se possa cogitar de ofensa tanto ao art. 150, III, c, como ao art. 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal, é preciso, antes, que reste demonstrado o aumento do tributo, o que pressupõe a elevação de sua alíquota ou base de cálculo. 2. É de se ver que o Decreto 8.426/2015 foi editado dentro dos limites do art. 27, parágrafo 2º, da Lei nº 10.865/2004, devendo ser posta em relevo a presunção de constitucionalidade da norma, haja vista a inexistência de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Órgão Plenário desta Corte, em observância ao art. 97, da Lei Maior. 3. Não se podendo cogitar de elevação de base de cálculo no caso concreto, tem-se que as alíquotas das contribuições para o PIS e para a COFINS, por força do princípio da legalidade (art. 150, I, CF), são fixadas em lei, sendo de notar que o restabelecimento da alíquota promovida pelo Decreto 8.426/2015, de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), incidentes sobre receitas financeiras, está dentro, portanto, do limite das alíquotas das contribuições no regime em análise, que são, respectivamente, 1,65% (um vírgula sessenta e cinco por cento) e de 7,6% (sete vírgula seis por cento). O coeficiente de redução a que se refere o parágrafo 5º do art. 23 da Lei nº 10.865/2004, a ser fixado por regulamento, constitui medida de caráter extrafiscal, não representando alteração da alíquota fixada por aquela norma legal, a qual permaneceu inalterada, por ausência de lei formal, superveniente, principalmente porque, ao contrário do previsto no art. 153, parágrafo 1º, da Constituição, inexiste regra constitucional, quanto às contribuições sociais, facultando ao Poder Executivo fixar suas alíquotas.4. Precedentes desta Corte Regional: PROCESSO: 08052953120154058100, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 25/05/2016; 08001721020154058502, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL JANILSON BEZERRA DE SIQUEIRA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 14/06/2016 e PROCESSO: 08058771320154058300, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 16/12/2015. 5. Apelação provida para que a empresa apelada continue recolhendo o PIS e a COFINS, na forma preconizada pelo Decreto nº 8.426/2015. (PROCESSO: 08058737320154058300, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, JULGAMENTO: 12/08/2016)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
