A Secretaria da Fazenda de São Paulo vem aplicando o Regime Especial “Ex Officio” de Apuração e Recolhimento do ICMS, com o objetivo de atingir contribuintes inadimplentes no Estado. A operação abrange devedores de ICMS, nestes incluídos os que pedem para pagar os valores devidos ao fisco estadual com precatórios, sem base legal.
Pela operação o fisco impõem o controle fiscal de apuração e recolhimento do ICMS e determina que a apuração do ICMS devido, incluindo as operações próprias e por substituição tributária será feito quinzenalmente. Na primeira quinzena de vigência do Regime, deve ser apurado o ICMS devido desde o primeiro dia do mês. O contribuinte também deve apresentar logo após o período de apuração quinquenal cópia das guias de recolhimento de ICMS quitada, junto com a planilha de apuração do ICMS devido.
O não cumprimento do regime especial poderá implicar em:
. Modificação das disposições inerentes à periodicidade da apuração e do recolhimento do imposto, para reduzi-los até mesmo para as operações realizadas a cada dia, ou para exigir que o recolhimento do imposto se faça relativamente a cada operação de saída de mercadoria, mesmo antes da sua entrega ao destinatário, mediante guia de recolhimentos especiais;
. Aplicação do diferimento do recolhimento do ICMS dos clientes;
. Na denegação de emissão de notas fiscais;
. O descumprimento das medidas pode implicar na cassação ou suspensão da inscrição estadual.
Ocorre que as medidas previstas no regime são inconstitucionais e ilegais. O Supremo Tribunal já decidiu que a inclusão de contribuinte inadimplente em regime especial de fiscalização ICMS, mesmo que previsto em lei, implica indiretamente na exigência de imposto em violação aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio
Além disso, tal regime significa em restrição à atividade empresarial, com violação aos princípios da liberdade de trabalho e de comércio e ao da livre concorrência, não cumulatividade do ICMS.
O regime especial consubstancia-se em sanção política, execrada pelo Supremo Tribunal Federal, que já mencionou diversas vezes que o Poder Público não pode utilizar meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave restrição ao direito dos contribuintes, constrangê-los a pagar tributos, pois se trata de comportamento estatal arbitrário e inadmissível, dando ensejo à edição das Súmulas 70, 323 e 547 daquela Corte in verbis:
“70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”
“323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”
“547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”
Esse comportamento do Estado consiste em anomalia no exercício do seu poder de tributar, e acarreta efeitos maléficos, desfigurando os princípios que orientam a ordem jurídica, modificando os fins do sistema normativo e afetando a justiça e a superioridade da Constituição da República. O exercício das competências impositivas do estado no direito de tributar não pode tornar-se meio, que venha a levar ao aniquilamento da ordem constitucional.
O direito de tributar, que as leis concedem aos Estados, não lhes dá o poder de abolir ou de inviabilizar direitos básicos, constitucionalmente garantidos aos contribuintes.
O STF já decidiu: “Esta Corte orientou-se no sentido de que o regime especial do ICMS, mesmo quando autorizado em Lei, impõe limitações à atividade comercial do contribuinte com violação aos princípios da liberdade de trabalho e de comércio e no da livre concorrência, constituindo-se forma oblíqua de cobrança a do tributo e, por conseguinte, execução político, repelida pela jurisprudência sumulada deste STF (Sumulas STF 70, 323 e 547). 2. Agravo regimental improvido” (Al 529.106-AgR, Relator Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 3.2.2006).
Já existem também liminares concedidas aos contribuintes para afastar o regime. Assim, os contribuintes que se sentirem prejudicados com a imposição do regime podem impetrar mandado de segurança para afastar o ato coator.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.