Sob a égide do CPC anterior, a jurisprudência admitia a desconsideração da personalidade jurídica sem a necessidade de ação autônoma. O entendimento dominante era no sentido de que o Juízo, incidentalmente, poderia desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade na execução.
Por sua vez, o STJ, reiteradamente vinha decidindo que, preenchidos os requisitos legais, não era necessário propositura de ação autônoma para desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e atingir os bens dos sócios.
O novo CPC, por sua vez, tratou especificamente sobre o “Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica” tornando lei a desnecessidade da propositura de ação judicial para desconsiderar a personalidade jurídica da empresa.
No novo CPC as normas estabelecem que:
– O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo e deve observar os pressupostos previstos em lei (art. 133);
– O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (Art. 134);
– Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica (Art. 134 § 2º);
– Exceto se requerido na inicial, a instauração do incidente suspenderá o processo (art. 134 § 3º);
– Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias (art. 135);
Em vista do novo CPC, surgiram diversas discussões sobre a possibilidade de ser o incidente aplicável às execuções fiscais.
Os entes fazendários professam o entendimento de que não é cabível nas execuções fiscais, pois incompatível com a lei execução fiscal e as normas do CTN. E isto porque:
(i) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica permite a suspensão do processo sem que o juízo esteja garantido, o que é conflitante com a lei de execução fiscal;
(ii) o incidente do novo CPC pode ser em desfavor que qualquer sócio com responsabilidade limitada, mesmo aqueles que não têm poderes de gerência ou administração, destoando da norma do CTN;
(iii) a indicação legal do responsável tributário é feita pelo CTN no art. 121, II e, especificamente no que se refere ao sócio com poder de gerência, o CTN no art. 135, III, determina que diretor, gerente, ou representante legal, responde pessoalmente por atos da empresa praticados com excesso de poder, ou infração à lei, contrato social ou estatuto;
(iv) a lei de execução fiscal autoriza no art. 4º,V, que a execução poderá ser promovida desde o início contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado;
(v) a própria lei de execução fiscal, no § 3º do art. 4º, prevê que os bens do responsável tributário no caso, sócio com poder de gerência, estão sujeitos à execução fiscal, sem mencionar a necessidade de instauração de incidente de desconsideração de pessoa jurídica;
(vi) o incidente do novo CPC impõe a ocorrência de desvio de finalidade e confusão patrimonial;
(iv) o incidente do novo CPC não pode se instaurado de ofício.
Em vista desses argumentos, os tribunais têm acatado o entendimento que na execução fiscal não é necessário a instauração de incidente de desconsideração da pessoa jurídica
Nesse sentido a jurisprudência recente do TRF3 e TJSP:
TJSP
“AGRAVO – EXECUÇÃO FISCAL referente a ISS de 2006 – Município de São José do Rio Preto – Redirecionamento da execução contra sócio administrador – No caso, cabimento, pois demonstrada a dissolução irregular da empresa – Precedentes e súmula 435 do c. STJ – Desnecessidade de instauração de incidente de desconsideração da pessoa jurídica, pois o sócio responde pessoalmente com seus bens por ato ilícito da empresa – Contraditório e ampla defesa que podem ser exercidos na própria execução – RECURSO PROVIDO”.(TJSP, Relator: Rodrigues de Aguiar; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 09/08/2016; Data de registro: 09/08/2016).
TRF3
“Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de decisão que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em face de …. que determinou, de ofício, a instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e suspendeu o curso da Execução Fiscal (art. 134, § 3º, CPC).
Alega a agravante, em síntese, que a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é incompatível com o processo de execução fiscal por autorizar a suspensão do processo sem a garantia do juízo, por ser cabível contra todos os sócios com responsabilidade limitada (independente de ter exercidos poderes de gerência ou administração), por exigir a prática de desvio de finalidade e confusão patrimonial e, por fim, por se tratar de incidente que exige requerimento expresso da parte, não podendo se instaurado de ofício pelo magistrado. Requer, assim, a antecipação da tutela recursal.
É o breve relato. Decido.
Nos termos do artigo 932, II do Novo Código de Processo Civil, incumbe ao relator a apreciação dos pedidos de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal.
À luz desta cognição sumária, verifico presentes os requisitos necessários à antecipação da tutela recursal.
Com efeito, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é regulado pelos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil de 2015, nos seguintes termos:
(…)
Assim sendo, denota-se que o referido Incidente somente pode ser instaurado mediante pedido da parte ou do Ministério Público, quando o caso, o que não ocorreu nos autos originário deste recurso, cuja instauração se deu, de ofício, pelo Juízo.
Nesse diapasão, a antecipação da tutela recursal deve ser deferida, determinando-se ao Juízo a quo que aprecie o pedido de redirecionamento da execução fiscal independente da Instauração do Incidente de Desconsideração da personalidade jurídica.
Diante do exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal” (TRF3 no agravo de instrumento nº 0012087-07.2016.4.03.0000/SP, em 07 de julho de 2016).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.