O lançamento tributário, para ser válido, exige a prova da ocorrência do fato gerador do tributo. Em vista disso, é obrigação da fiscalização realizar as investigações necessárias com a finalidade de apurar elementos que levem à certeza do crédito tributário.
Quando há dúvida sobre a exatidão e certeza do crédito tributário, o mesmo não pode prevalecer, por força do disposto no art. 112 do CTN que enuncia: “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação”.
Assim, em situações de dúvida, o art. 112 do CTN recomenda que se adote a interpretação mais benigna ao contribuinte. Contudo, a norma do artigo 112 tem sido violada seguidamente nos julgamentos do CARF.
Isso porque o Regimento Interno do Conselho, no seu art. 54 autoriza aos Presidentes das Turmas, o voto de qualidade nos julgamentos em que não há maioria simples. Eis o teor da norma:
“Art. 54. As turmas ordinárias e especiais só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade”.
Assim, quando há empate em um julgamento, situação muito comum quando há dúvida quanto aos fatos e a autoria, o presidente da turma profere o voto de desempate (voto duplo), geralmente em prejuízo dos contribuintes, pois o presidente sempre é um representante da Fazenda Nacional, conforme se verifica da leitura ao artigo 14 do mesmo Regimento:
“Art. 14. Os presidentes e os vice-presidentes das Câmaras serão designados, respectivamente, dentre os conselheiros representantes da Fazenda Nacional e os representantes dos Contribuintes. Parágrafo único. O presidente e o vice-presidente das turmas ordinárias serão designados, respectivamente, dentre os conselheiros representantes da Fazenda Nacional e dos Contribuintes que as compõem”.
Como se disse, é habitual a situação de empate ocorrer no CARF quando há dúvida quanto aos fatos e quanto às provas produzidas. O voto de qualidade na imensa maioria das vezes favorável ao fisco tem levado ao inconformismo dos contribuintes, por ser situação anti-isonômica, parcial e, principalmente, por ferir o artigo 112 do CTN, que tem força de lei complementar e é hierarquicamente superior ao regimento interno do CARF.
A questão chegou ao Judiciário. No caso analisado, o CARF manteve o lançamento por voto de qualidade. Inicialmente houve empate de quatro votos contra quatro, tendo o presidente do colegiado, que votou pela improcedência do recurso do contribuinte, votado com voto de qualidade. A discussão referia-se a descaraterização de contrato de transferência de tecnologia, que o fisco entendeu ser de assistência técnica e prestação de serviços (com tributação mais desfavorável ao contribuinte). O contribuinte negou que o contrato seria de assistência técnica.
A sentença proferida pela 8ª Vara Federal de Campinas foi favorável ao contribuinte e destacou: “não sendo possível a prova desse fato negativo pelo contribuinte, de que não contratou assistência técnica e que não foi isso que de fato teria ocorrido, caberia à autoridade, a prova cabal dessa natureza, através dos meios de prova disponíveis e possíveis”, o que não foi feito.
Ainda de acordo com a decisão “ao verificar o empate, a turma deveria proclamar o resultado do julgamento em favor do contribuinte. Segundo a melhor doutrina e por exigência do princípio da legalidade e da justiça tributária, o ônus da prova da ocorrência do fato jurídico tributário em sua inteireza é do fisco, cabendo ao contribuinte, na busca da desconstituição da exigência, provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito à imposição tributária. Por outro lado, a interpretação da hipótese de incidência deve dar-se à luz do fato e não apenas abstratamente no plano normativo. Essa é a atividade do lançador. Verificar a certeza da ocorrência do fato, em todos os elementos da hipótese, sob pena de não incidência da norma e da não instauração da relação jurídica obrigacional” (Mandado de Segurança 0013044-60.2015.4.03.6105, 8a Vara / SP – Campinas).
Excelente a sentença e um ótimo precedente. Não é aceitável o lançamento com base em indícios ou suposições se não houver a efetiva comprovação dos fatos, uma vez que não é possível a utilização de presunção em relação à matéria de fato.
No processo administrativo tributário vigora o princípio, segundo o qual, cumpre à fiscalização buscar a verdade material, devendo diligenciar para descobrir a verdade, não podendo praticar atos que atingem esse princípio como: criar presunções, ficções legais, e outros procedimentos de igual jaez, na busca de atalho ao dever de investigar.
Se a fiscalização não se sente segura diante de provas apresentadas pelo contribuinte, deve diligenciar para obter mais subsídios e não apenas presumir sem quaisquer dados concretos, situação fática desfavorável ao contribuinte. O lançamento deve estar sempre amparado em informações concretas, objetivas, sólidas, e não em presunções simplistas, fundadas em circunstâncias aleatórias.
A importância da sentença proferida reside no fato que é muito comum essa situação ocorrer e abre esperança para os contribuintes de ver seu lançamento ser anulado pelo Judiciário.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
