No regime de construção por contratação direta entre os adquirentes e o construtor, que é aquela que o incorporador constrói em terreno próprio por sua conta e risco, não é devido o ISS por uma razão muito simples, nesse tipo de atividade o incorporador assume todo o risco do negócio e após realiza a venda das unidades autônomas por “preço global”, ou seja, a finalidade do negócio é a venda de unidades imobiliárias atuais ou futuras e, neste aspecto, o incorporador não presta serviço de “construção civil” ao adquirente.
De fato, o incorporador não presta serviço algum, pois ninguém o contratou para construir um imóvel, o adquirente e o construtor contratam a compra e venda de um determinado imóvel.
Fazendo uma comparação, é como um processo de industrialização em que fabricante não presta serviços quando fabrica um produto, ele industrializa bens por sua conta e risco, para vendê-los ao mercado.
Essa matéria está pacificada no STJ. Quando do julgamento dos Embargos de divergência – EREsp 884.778/MT, relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, a Corte Superior firmou o seguinte entendimento:
a) “Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é “a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis” (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS”.
b) “A lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS”.
Ocorre que há Municípios que ainda exigem o ISS sobre essas operações e as incorporadoras não podem simplesmente deixar de pagar o imposto. Se quiserem se beneficiar do entendimento proferido pelo STJ devem pedir o reconhecimento judicialmente, bem como podem pedir de volta todos os valores pagos nos últimos cinco anos.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.