Ocorre a subcapitalização quando uma sociedade tem um passivo excessivo frente ao seu capital, vale dizer, quando há desproporção entre o capital (recursos da sociedade) e o seu endividamento decorrente de empréstimos oriundos especialmente de sociedades do mesmo grupo econômico (pessoas vinculadas), geralmente, com a finalidade de diminuir a carga tributária.
Tributariamente, a vantagem deste tipo de operação decorre do fato de que os juros pagos por empréstimo são dedutíveis na determinação do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) das empresas. Para coibir esta prática, foram criadas normas tributárias por meio da MP 472/2009, convertida posteriormente na Lei nº 12.249/2010.
Na exposição de motivos ficou consignado que as normas objetivam:
“29. … evitar a erosão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante o endividamento abusivo realizado da seguinte forma: a pessoa jurídica domiciliada no exterior, ao constituir subsidiária no País, efetua uma capitalização de valor irrisório, substituindo o capital social necessário à sua constituição e atuação por um empréstimo, que gera, artificialmente, juros que reduzem os resultados da subsidiária brasileira.
29.1. A dedução desses juros da base de cálculo do IRPJ (alíquota de 15% mais adicional de 10%) e da CSLL (alíquota de 9%) gera uma economia tributária de 34% do seu valor. Mesmo considerando que as remessas para pagamento de juros são tributadas pelo Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) à alíquota de 15%, resta uma economia tributária de 19%.
29.2. A medida torna os juros considerados excessivos indedutíveis, segundo critérios e parâmetros legais. O objetivo é controlar o endividamento abusivo junto a pessoa vinculada no exterior, efetuado exclusivamente para fins fiscais”.
Principais disposições da IN/RFB 1.154/2011
A IN/RFB 1.154 de maio de 2011, regulamentou as regras de subcapitalização. Pois bem, a referida IN/RFB repetiu diversas normas que já constavam na Lei nº 12.249/2010 e esclareceu algumas dúvidas relativas à aplicação das normas.
Quanto ao endividamento com pessoa vinculada
Quanto ao endividamento com pessoa vinculada a IN/RFB 1.154 determina o seguinte. Os juros pagos/creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica, vinculada no exterior, não constituída em país ou dependência com tributação favorecida, ou sob regime fiscal privilegiado, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo CSLL, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, no período de apuração, atendendo aos seguintes requisitos:
a) no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;
b) no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que não tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;
c) em qualquer dos casos acima apontados, o valor do somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil (Não se aplica esta regra no caso de endividamento exclusivamente com pessoas vinculadas no exterior que não tenham participação societária na pessoa jurídica no Brasil. Nesta hipótese, o somatório dos valores de endividamento com todas as vinculadas sem participação no capital da entidade no Brasil, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não poderá ser superior a 2 vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil)
Enquadra-se nos limites acima mencionados a hipótese em que a instituição financeira seja mera intermediária entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos no exterior e a tomadora final dos recursos no Brasil, na hipótese de serem elas vinculadas.
Aplica-se também o disposto acima às operações de empréstimos ou financiamentos efetuadas pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil com uma vinculada no exterior, ainda que por meio de interposta pessoa não caracterizada como vinculada.
Aplica-se as mesmas regras às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil com pessoa residente ou domiciliada no exterior em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente na operação de endividamento for pessoa vinculada .
Conceito de Pessoa Vinculada
Segundo as normas, consideram-se vinculadas à pessoa jurídica domiciliada no Brasil:
I – a matriz desta, a sua filial ou sucursal, quando domiciliadas no exterior;
II – a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora ou coligada;
III – a pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada como sua controlada ou coligada,
IV – a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos 10% (dez por cento) do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica. Neste aspecto, considera-se que a empresa domiciliada no Brasil e a domiciliada no exterior estão sob controle:
a – societário comum, quando uma mesma pessoa física ou jurídica, independentemente da localidade de sua residência ou domicílio, seja titular de direitos de sócio em cada uma das referidas empresas, que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais daquelas e o poder de eleger a maioria dos seus administradores;
b – administrativo comum, quando: o cargo de presidente do conselho de administração ou de diretor-presidente de ambas tenha por titular a mesma pessoa; o cargo de presidente do conselho de administração de uma e o de diretor-presidente de outra sejam exercidos pela mesma pessoa; uma mesma pessoa exercer cargo de direção, com poder de decisão, em ambas as empresas.
V – a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiverem participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterize como controladoras ou coligadas desta,
VI – a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, enquanto perdurar o consórcio ou o condomínio no qual ocorrer a associação
VII – a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim, até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro (pessoa que se convive em caráter conjugal) de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta;
VIII – a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que goze de exclusividade (parcial ou total), como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos; e
IX – a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade (parcial ou total), como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos.
Endividamento com pessoa residente em país com Tributação Favorecida ou sob Regime Fiscal Privilegiado
Por outro lado, quanto ao endividamento com pessoa residente em país com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, a IN/RFB dispõe o seguinte.
Os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou constituída no exterior, em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, no período de apuração, atendendo cumulativamente ao requisito de que o valor total do somatório dos endividamentos com todas as entidades situadas em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não seja superior a 30% (trinta por cento) do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.
Para efeito do cálculo do total do endividamento, serão consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil.
Aplicam-se as mesmas regras às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil com pessoa residente ou domiciliada no exterior em que o avalista, fiador, procurador, ou qualquer interveniente na operação de endividamento for residente ou constituído em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, bem como aos casos em que o interveniente seja responsável pelo pagamento total ou parcial da dívida, ainda que subsidiariamente.
Operações de Repasse
Os limites de endividamento não se aplicam às operações de captação feitas no exterior por bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito para recursos captados no exterior e utilizados em operações de repasse.
Entende-se por operação de repasse a concessão de crédito vinculada a captação externa que lhe serve de lastro, na qual a instituição repassadora transfere à repassatária, pessoa física ou jurídica no País, o risco de variação cambial da captação externa, quando em moeda estrangeira, na mesma indexação da captação externa, não sendo cobrado, pelos serviços de intermediação financeira, qualquer outro ônus, além da comissão de repasse.
Valores de Endividamento
Os valores do endividamento serão apurados pela média ponderada mensal, que será calculada pelo somatório do endividamento diário, dividido pelo número de dias do mês correspondente.
Para fins de aplicação dos limites de endividamento deverá ser considerado o valor do patrimônio líquido constante no último balanço. Opcionalmente, poderá ser utilizado o valor do patrimônio líquido considerando-se os resultados obtidos até o mês anterior ao da apropriação dos juros.
Para efeito de cálculo do valor de endividamento, deverá ser adicionado ao valor do principal, o montante dos valores dos juros incorridos e não pagos até o último dia útil do mês do cálculo do endividamento.
O valor referente ao custo ou à despesa de juros que exceder a quaisquer dos limites será considerado não necessário à atividade da empresa, e não dedutível para fins do Imposto sobre a Renda e da CSLL.
Os valores mensais de endividamento serão somados a cada período de apuração, trimestral ou anual, e divididos pelo correspondente número de meses.
Cálculo
A IN nº 1.154/11 estabeleceu os critérios para o cálculo da média ponderada mensal para fins de apuração dos endividamentos e autoriza, para fins de cálculo do limite de endividamento, o uso do valor do patrimônio líquido do último balanço, com a possibilidade de inserir os resultados obtidos até o mês anterior ao da apropriação dos juros.
Para fins de cálculo de endividamento, deverá ser adicionado ao valor do principal o montante dos valores dos juros incorridos e não pagos até o último dia útil do mês do cálculo do endividamento.
Por outro lado, a IN RFB nº 1.154/11 determina que a indedutibilidade do excesso de despesa de juros aplica-se na hipótese de levantamento de balancete de suspensão e redução. A indedutibilidade dos juros, nestes casos, fica sujeita à verificação definitiva no encerramento do período.
A IN RFB nº 1.154/11 esclarece que o cálculo de endividamento deve ser realizado de forma independente, estabelecendo que (i) quando o credor é pessoa física ou jurídica vinculada e residente no exterior e o avalista, fiador, procurador ou interveniente for residente em país com Tributação Favorecida ou sob Regime Fiscal Privilegiado, aplicam-se os limites de endividamento mencionados; (ii) quando o credor é residente de nos países com Tributação Favorecida ou sob Regime Fiscal Privilegiado e os garantidores são pessoas vinculadas, aplicam-se os limites de endividamento impostos ao credor.
A IN também trata da não aplicação dos limites de dedutibilidade de juros quando o endividamento ocorre com credor no país, mesmo que a operação seja feita com avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente na operação de endividamento for pessoa vinculada no exterior, ou localizado em país de jurisdição de tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
