O STF vai decidir em repercussão geral (AI 768491 RG), se redução de base de cálculo do ICMS equivale isenção, no caso, “isenção parcial”. Esta questão afetará inúmeros contribuintes, pois se o STF decidir que redução de base de cálculo de ICMS equivale a isenção parcial, os contribuintes não poderão aproveitar integralmente créditos de ICMS, ou deverão estornar parte dos créditos.
De fato, a decisão que será proferida irá influir no aproveitamento dos créditos, porque a CF/88 prevê no seu artigo 155, II, § 2º, II, “a” e “b”, quanto ao ICMS, que a “isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.
Como se vê, de acordo com a CF/88, a não ser a lei infra-constitucional disponha de forma contrária: (i) a isenção do imposto na operação antecedente, desautoriza o crédito de ICMS para compensação nas operações posteriores; (ii) a isenção imposto na operação seguinte, acarreta a anulação do crédito decorrente da operação anterior.
Assim, se o STF entender que redução de base de cálculo de ICMS equivale a “isenção parcial”, nas operações com base de cálculo diminuída o contribuinte não poderá aproveitar integralmente créditos de ICMS ou deverá estorná-los.
Saliento que o STF tem decisões em ambos os sentidos.
Com efeito, o STF proferiu algumas decisões entendendo que “base de cálculo reduzida” não teria natureza de isenção, e assim, não haveria qualquer vedação ao crédito integral, e nem seria necessário fazer qualquer estorno. Neste sentido transcrevo:
“ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – MERCADORIA USADA – BASE DE INCIDÊNCIA MENOR – PROIBIÇÃO DE CRÉDITO – INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não- cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão”. (RE 161031, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/1997, DJ 06-06-1997).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, mais recentemente, tem decidido que as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Desta forma, a não ser que exista norma infra-constitucional específica autorizando o crédito, ou a sua manutenção, a fiscalização pode impedir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado. Neste sentido, o precedente abaixo:
“EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra “b”, da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88. (RE 174478, Relator: Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão: Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 30-09-2005)
Agora resta esperar o julgamento do AI 768491 RG em repercussão geral, para uma posição definitiva da Corte Suprema.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
